拆迁中违法建筑认定和拆除程序

在征收过程经常会存在将某处建筑物认定为违法建筑，不过这样的建筑大部分是因为历史遗留造成的，但这些存在历史遗留问题的房屋不应一刀切的认定为违法建筑物。大部分建筑物应该在拆迁时给与合理的赔偿。《国有土地上房屋征收与补偿条例》中的第二十四条规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。因此在大部分征收拆迁案件中，就会出现违法建筑认定混乱的问题。

一、老旧房屋的认定问题

1982年2月13日国务院《村镇建房用地管理条例》第十三条规定，审批村镇建房用地，以村镇规划和用地标准为基本依据。我国在1982年之前，并没有建立建设用地的审批制度。

1984年4月1日颁布制定的《城市规划条例》实施之前在城市规划区内建设使用的房屋。根据《城市规划条例》第三十一条的规定：“任何个人和组织在城市规划区内进行的各项建设，需要对属于集体所有的土地进行征用或者对属于国家所有的土地进行使用时，都一定要持经国家规定程序批准的设计任务书、建设计划或者其他有关的证明文件，向城市规划主管部门申请建设用地。《城市规划条例》用行政法规的形式对城市规划区内的用地审批制度作出了规定。由于之前没有相关的制度，所以相关用地的建房审批手续也就无从谈起了。

1986年3月21日中共中央、国务院《关于加强土地管理、制止乱占更低的通知》规定，对违反规定占用非农业用地进行一次清理。对清理出来的违法占地问题，都要按照国家有关法规严肃处理，该补办手续的补办手续，该罚款的罚款，该没收的没收。在全面清查非法占地的基础上，各地要对所有非农业用地进行登记和发证，建立健全地籍管理制度。按照规定，凡国家建设征用土地，乡镇企业建设用地，农民盖房占用耕地、园地，必须按照国家规定分别报县和县以上人民政府批准。各地要尽快制定和完善土地利用总体规划和城市、村镇建设规划，有关部门和地方要抓紧制订各类企业、事业、公共设施和农村宅基地的用地标准。县以上地方各级人民政府都要根绝统一管理土地的原则，建立健全土地管理机构。

1987年1月1日土地管理法实施之前在城市范围建设并使用至今的房屋。根据1987年《土地管理法》的有关规定，在我国首次用法律的形式建立起建房审批、城乡用地制度。之前尽管有国务院制定的《城市规划条例》和《村镇建房用地管理条例》分别对城市和农村规划区用地建房审批手续作出了相应的规定。但是，在现实生活中的执行并没有完全到位。

1989年7月5日原国家土地管理局《关于确定土地权属问题的若干意见》第三十条规定，1982年2月国务院公布《村镇建房用地管理条例》之前农村居民建房占用的宅基地，在《村镇建房用地管理条例》施行后未经拆迁、改建、翻建的，原则上按现有实际使用面积确定集体土地建设用地使用权。该意见第三十一条规定，1982年2月《村镇建房用地管理条例》公布时起至1987年1月《土地管理法》开始实施时止，农村居民建房占用的宅基地，其面积超过当地政府规定标准的，超过部分1986年3月中共中央、国务院《关于加强土地管理、制止乱占耕地的通知》及地方人民政府的有关规定处理后，按处理后的实际使用面积确定集体土地建设用地使用权。该意见第三十二条规定，凡符合当地政府分户建房规定而尚未分户的农村居民，其现有宅基地在没有超过分户建房用地合计面积标准的，可按现有宅基地面积确定集体土地建设用地使用权。

1995年3月11日原国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》第四十五条规定，1982年2月用国务院发布《村镇建房用地管理条例》之前农村居民建房占用的宅基地，超过当地政府规定的面积，在《村镇建房管理条例》施行后未经拆迁、改建、翻建的，可以展示按现有实际使用面积确定集体土地建设用地使用权。该条例第四十六条规定，1982年2月《村镇建房用地管理条例》发布时起至1987年1月《土地管理法》开始施行止，农村居民建房占用的宅基地，其面积超过当地政府规定标准的，超过部分按1986年3月中共中央、国务院《关于加强土地管理、制止乱占耕地的通知》及地方人民政府的有关规定处理后，按处理后实际使用面积确定集体土地建设用地使用权。该条例第四十七条规定，符合当地政府分户建房规定而尚未分户的农村居民，其现有的宅基地没有超过分户建房用地合计面积标准的，可按现有宅基地面积确定集体土地建设用地使用权。

综上所述，在1982年《村镇建房用地管理条例》施行之前，农村居民建房占用的宅基地，在该条例施行后未经拆迁、改建、翻建的，可以按现有实际使用面积确定集体土地建设用地使用权。在该条例施行后至1987年1月《土地管理法》开始施行止，农村居民建房其面积超过当地政府规定标准的，超过部分按1986年3月中共中央、国务院《关于加强土地管理、制止乱占耕地的通知》及地方人民政府的有关规定处理后，按处理后实际使用面积确定集体土地建设用地使用权。1987年《土地管理法》施行后，根据该规定，我国首次用法律的形式建立起建房审批、城乡用地制度。其中1984年《城市规划管理条例》对城市规划区用地建房审批手续作出了相应的规定。

从法律的角度来看，1987年后没有审批或者没有产权证的房屋能够被认定为违法建筑。但是，由于各地落实土地管理法的时间具有差异，所以应该用房屋所在地开始发行审批职能、依照法律建立相关审批机构的时间为界。在当地相关审批机构实际履行审批职能之前修建的房屋，不应该被认定为违法建筑。

1. 二、违法建筑的认定程序

（一）认定违法的主体

1、县级以上城乡规划主管部门。城乡规划主管部门有权认定城市中的违法建筑。

《中华人民共和国城乡规划法》第十一条 国务院城乡规划主管部门负责全国的城乡规划管理工作。

县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。

2、乡（镇）人民政府。乡（镇）人民政府有权对乡、村庄规划区内的违法建筑进行管辖，有权认定前述范围内的违法建筑。

《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条 在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。

3、自然资源部门（国土部门）。自然资源部门（国土部门）有权对违法用地进行查处及责令交出土地。也就是说，若房屋上的土地是违法用地，则其有权对违建进行认定并进行处理。

《土地管理法》第六十七条 县级以上人民政府自然资源主管部门对违反土地管理法律、法规的行为进行监督检查。 

县级以上人民政府农业农村主管部门对违反农村宅基地管理法律、法规的行为进行监督检查的，适用本法关于自然资源主管部门监督检查的规定。 

（二）认定的程序

认定部门对违法建筑先进行立案。根据《行政处罚法》中的规定，在调查或者进行检查时，执法人员不得少于2人，并且还要向当事人出示相关的证件。如果在调查取证阶段，相关部门人员没有入户调查，也没有出示相关证件，那么这是不合法的，当事人可以要求他们出示并记录下相关的信息。调查人员根据调查询问情况制作笔录，笔录要得到拆迁户的认可签字。另外，相关人员在调查时还要记录下违法建筑的详细地理位置、面积、结构和修建时间等。调查中，一是建筑物设立时，看是否经过住房和城乡规划建设局的规划批复、或某项专题会议纪要等等政府性文件，若有不应认定为违法建筑。二是对于在后续使用过程中，是否存在违法情形、能否拆除，不仅要考虑行政审批程序，还应考量该建筑物设立的原因、规划是否合法、能否限期改正、能否消除影响等因素。如确定违建，应当告知拆迁户作出认定的事实和依据，并且告知拆迁户享有的申辩权和听证权，如果当事人对认定结果有异议提出听证的，应当组织听证，听取拆迁户申辩。

三、违法建筑的拆除程序

（一）拆除实施的主体

1、乡镇人民政府。乡镇村庄规划区域内违建拆除

《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条 在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。

2、县级以上人民政府责令有关部门。城市规划建设区域内违建拆除。

《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条 城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。

3、城市人民政府市容环境卫生行政主管部门或者城市规划行政主管部门。违反市容标准、环境卫生的违建

《城市市容和环境卫生管理条》第三十七条 凡不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或者设施，由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门会同城市规划行政主管部门，责令有关单位和个人限期改造或者拆除；逾期未改造或者未拆除的，经县级以上人民政府批准，由城市人民政府市容环境卫生行政主管部门或者城市规划行政主管部门组织强制拆除，并可以处以罚款。

4、人民法院。没有强制拆除执行权的行政机关，可以申请法院强制执行

《中华人民共和国行政强制法》第五十三条 当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定申请人民法院强制执行。

（二）拆除实施的程序

行政程序的基本要求是除遵循合法原则外，还应当遵循正当程序原则，即行政机关在对当事人作出不利决定前，应当将不利决定所依据的事实、理由和根据告知当事人，并给予当事人陈述、申辩的机会。行政机关在做出违建拆除通知时亦应遵循正当程序原则。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的规定，违建拆除通知作出前需履行法定程序。有关行政机关应首先作出行政处罚决定，行政相对人在法定期限内既不诉讼又不复议，且不履行行政处罚决定的，拆除实施主体予以强制执行，但有权行政机关应书面催告义务人履行义务，义务人收到催告书后有权进行陈述和申辩；经催告，义务人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，有权行政机关可以作出强制执行决定，行政强制执行决定书送达义务人后，行政机关应予以公告，限期义务人自行拆除。

    总之，关于拆迁所涉及的问题较为复杂且存在大量历史遗留问题。关于拆迁环节中的各种问题，相关法律法规已经进行了规范要求，但这些规定政策要能够落实到每一个位普通的拆迁群众的身上，还需要做很多的工作。某些地方也总以信息不对称进行偷拆，骗拆，强拆等非法手段侵害普通群众的合法权益。法律赋予每一位公民应有的权利，及时且合法有效的救济，才可以保障每一位被拆迁人的合法权益。