【基本案情】

2011年10月2日，A与B经多次协商后签订《合作协议书》，约定共同成立有限公司，进行轻泾油气两用节能装置的开发利用，协议约定A出资200万，B以专利技术入股，一方违约，应对守约方承担经济赔偿责任，并处违约金5万元。

协议签订后，B按约定提供了专利证书等资料，积极招聘员工开展工作，联系租赁办公场地、组装车间、产品库房、油库，参与相关研讨会，申请办理企业设立登记等，B为此垫资了5万元，A在预支1万元之后，经B多次催告仍不按约定投入前期启动资金100万，后A通知B不再合作。

A认为B构成违约，造成重大经济损失，侵犯了自己的合法权益；B则认为A在协议中实际上不投资，不出资不符合法律规定，合同无效。

【争议焦点】

专利技术出资未评估作价是否会导致合作协议无效？

【法院观点】

一审法院审理后认为 《合作协议》是A、B两人真实的意思表示，且不违反法律的强制性规定，因此合法有效。A以自己的实际行为明确表示不在履行协议约定的出资义务，构成违约，应承担违约责任，因此对B诉请的5万元违约金予以支持，但B未举证证明其损失，应承担举证不能的责任，故此对于损失部分的诉请不予支持。

A辩称协议约定中B不出资违反国家法律规定，自己出资时未征得妻子同意及B有骗取A钱财的目的，因此协议无效的观点缺乏事实和法律依据。

一审法院根据《公司法》第27条之规定判决A向B支付违约金5万元。

A不服一审判决，提起上诉。

二审法院审理后认为上诉人和被上诉人分别以货币和实物出资，A出资200万占49%股份，B以专利技术出资占51%股份的约定，符合法律规定。

虽然双方在签订协议时专利技术尚未评估作价，但公司尚在筹备阶段，且当事人可以在专利技术过户变更登记期限结束之前随时办理过户手续。A在协议签订后以自己的行为明确表示不再履行合同，构成违约，应承担违约责任。但本案双方所签协议已经实际不能履行，一审法院对双方已不能履行的合同应予以解除而未解除属于漏判，因此二审法院在维持一审法院判决第一项，加判解除双方签订的协议书，不再履行。

【法律评析】

本案中，一审、二审法院审理思路大题相同。

《公司法》第27条 股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资......

对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或低估作价......

一审法院根据《公司法》第27条之规定，认为B以专利技术出资符合法律规定，虽然在A、B签订协议时，专利技术尚未评估作价，存在一定的瑕疵，但不能因此否认双方所签协议的效力。

二审法院在一审法院认定的事实基础上，认为A、B之间的协议实际上已经履行不能，一审法院对于履行不能的协议应当解除而未解除属于漏判，遂对本案加判解除双方合同。

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