【基本案情】

2004年1月7日，甲公司由A出资41万元、B出资10万元设立，A任法定代表人；

2007年3月19日，甲公司经工商部门核准注销。

2007年11月5日，乙公司与甲公司签订协议书一份，协议书载明：双方确认，甲公司先后向乙公司投资263万元，占乙公司15%股权；乙公司承诺，回购甲公司该15%股权，共计600万元（包括263万元股本金及其升值部分),在甲公司收到600万元回购款后，甲公司对乙公司不再享有任何权利，也不承担任何义务；乙公司的付款期限为协议签订之日支付100万，2008年一月底前支付200万，2008年5月底前支付300万。如乙公司违约，承担以未付款总额同期银行贷款利息的双倍计算违约金。

甲乙公司均在协议书上加盖了公司印章，A也在协议书上签名。

协议书载明的甲公司15%的股权未经工商部门登记，2007年11月6日,A出具收据一份，载明今收到乙公司退还股本金承兑汇票一张，人民币100万元。

A、B以协议书为依据，向乙公司主张未付的500万元及违约责任，乙公司抗辩称协议书签订时甲公司已注销，协议书无效。

【争议焦点】

甲公司与乙公司之间的协议书是否有效？

【法院观点】

一审法院审理后认为 协议签订时，甲公司已注销，已不具备民事权利和民事行为能力，因此协议书无效。但是甲公司向乙公司投资是事实，乙公司在协议书中的承诺是其真实的意思表示，乙公司应该向该股权的实际承受人A、B偿还剩余的500万丙承担违约责任。

乙公司不服一审判决，提起上诉。

二审法院审理后认为协议书签订时甲公司已被注销，不再具有民事权利能力和民事行为能力，因此不能够成为协议的当事人一方，但是并不能简单认定协议书不成立或无效，应当结合本案事实确定协议书的真正当事人，从而正确认定协议书的是否已成立及其效力。

1）从该协议的签订背景来看，A之所以以注销的A公司名义签订该协议书，是因为甲公司向乙公司投资263万元以及A是甲公司的法定代表人，A上述行为有别于某人以与其无任何关联或从不存在的他人名义签订合同。

2）从协议书的内容来看，主要是乙公司承诺对甲公司的投资款263万元作价600万返还，甲公司是权利人，不负担义务，因此，该协议并非为不存在的当事人设定义务；既然该协议书约定的内容主要是乙公司的义务，则该协议书的对方当事人如何改变并不会加重乙公司的义务或履约风险。甲公司已注销，丧失民事主体资格，签约主体应当是甲公司的权利承继人，即甲公司的股东A和B。

3）A既是甲公司的法定代表人，又是甲公司的股东，其已经在协议书上签名并接受乙公司返还的100万，足以表明A同意该协议的内容。A和B以协议书内容为依据向法院起诉表明B亦接受该协议书内容。

综上，A以注销的甲公司的名义与乙公司签订该协议虽有不当，但并不影响A、B的真实意思表示，协议书的真正当事人是A和B，协议书自A和乙公司签章时合同已经成立，因协议书内容不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。

故此，二审法院驳回乙公司上诉，维持原判。

【法律评析】

司法实务中，通常情况下，行为人以不存在的他人名义订立合同，在相对人不选择由行为人履行合同的情况下，该合同会被认定无效。

严格地说，合同无效是指合同成立后对合同效力的否定性评价，行为人以不存在的他人名义订立合同，因缺乏一方当事人，不可能达成合意，合同尚未成立，甚至都谈不上合同的效力问题。

本案存在的特殊情形在于：1）行为人是被注销公司的法定代表人及股东，行为人继受了被注销公司的权利和义务；2）涉案合同中并没有约定被注销公司需履行的义务，被注销公司只需放弃权利即可，因此本案实际上是注销公司的权利继受人与注销公司的义务人对注销公司的债权进行清理的合同，该合同应当认定为在行为人与相对人之间成立并生效。如果支持乙公司的抗辩，有违诚实信用原则。

一审法院认定协议书无效但构成乙公司的承诺，二审法院认为协议书在A、B和乙公司之间成立并生效。二审法院未采纳一审法院的认定理由，原因在于：承诺有效则合同成立，合同无效则承诺内容也无效。一审法院的认定存在逻辑上的自相矛盾。

一审、二审法院虽在案件处理结果上并无二致，但二审法院对协议书的认定是更进一步。

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