景德镇陶瓷适用专利或商业秘密法律保护的选择（二）

专利与商业秘密的选择

作为企业选择法律保护的方式，首先考虑的就是经济上的可行性，其次是保护的效果。

一、专利保护和商业秘密保护的选择因素

一件精美的陶瓷，它的漂亮的外观和造型花色是最容易被感知的，也是最容易被模仿和剽窃的。这些外观、造型和花色只能靠申请外观设计专利或靠著作权来保护，除非这些外观、造型和花色是无法仿制的。陶瓷的原料配方、窑温的控制和掌握，新的陶瓷设备、工具的发明等是不能直接从产品中推知的，企业既可以选择申请专利的方式来保护，也可以通过保密方式来保护。在选择中可以考虑：

1，专利申请的难易程度和专利申请费用、专利获准后需交纳的年费；选择保密方式保护采取保密措施估计需要的费用。

2，对接触人员多的技术宜采用专利保护，对接触人员少，便于管理，便于采取保密措施的技术可以考虑作为商业秘密来保护。接触人员的多少直接关系到保密措施的难易和保密费用的高低。

3，对体现自身特色和优势，使用频率低的特定技术宜采用商业秘密方式保护；对利用率高的陶瓷行业的一般性通用技术宜采用专利保护，因为专利的转让和许可更加规范和简单，发明研制费用可以通过转让费和许可使用费收回。

4，对阶段性技术、中间技术适宜采用商业秘密保护，对最终成果、成熟技术适宜申请专利。这是因为最终成果和成熟技术更容易被认定，更容易将思想形象化、产品化，它的功用也更容易被同业认可。

二、           专利保护与商业秘密保护的并用

严格地说，同一项技术专利保护与商业秘密保护是不可能并用的。因为如果选择专利保护就必须申请专利，就必须公开技术。一旦技术公开，秘密尽失，无商业秘密可言，也就无法同时采取商业秘密的保护方式；如果选择守密，一旦被外人发现就不能再注册专利了。据美国的法例，可以注册的专利若守密超过一年，就不能再申请专利了。即使法律没有这么严格的规定，守密的技术随时可以申请专利，但你又如何知道外人是否也掌握了这个技术，而且他们很可能什么时候就会抢先申请专利。专利要的就是一个“先”字，同样的技术只有申请在先的才可以授予专利，在后的技术不但申请不了，一旦别人的专利被批准，在后者连使用都不行了，要使用还是必须付费。所以很多的时候，这是一个抉择。没有模棱两可的可能。

我所说的是存在某个产品上可能不止一项新技术，而是一系列的技术共同构成某种产品的生产或某项完整技术的情况。企业可以选择某部分申请专利，某部分守密。这种双重保障可以说是用活了专利和商业秘密的法律保护。两种保护方式的优势都得到了充分利用。在佛陶集团股份有限公司陶瓷所诉陶瓷辊棒厂非专利技术秘密侵权纠纷案中，原告对同一个法律事实，以相同厂家为被告，同时提起两起诉讼，表明同一案件中存在两个不同的诉讼标的。广东佛山陶瓷所对自己的知识产权采取了非常高明的保护策略。他们把同一套技术中易于公开的技术和设备申请了实用新型、发明专利；同时又把不宜公开的技术以商业秘密方式保护。这样他人即使盗用公开的专利技术，但因不能获得商业秘密，无法生产出与其相同品质的产品，就不能动摇佛山陶瓷研究所的技术优势。这是一个非常成功的运用专利法和商业秘密保护自己技术优势的实例。

美国的可口可乐公司更是成功的典范。该公司的可口可乐饮料风靡世界，其配方并未申请专利，而是以商业秘密的形式保存下来，如果作为专利保护，早就过了保护期。（可口可乐已经有一百多年的历史），由于保密措施得当，竞争者无法得到配方，侵权假冒就很难。现在沸沸扬扬的传说可口可乐的配方已经解密，即使这样，由于可口可乐相关的技术还申请了专利，可口可乐在全球大多数国

家注册了商标，可口可乐是驰名商标。可口可乐瓶和瓶贴设计申请了外观设计专利。即使其他企业得到了配方，没有可口可乐公司的许可，同样不能生产同样的产品，不能使用可口可乐瓶的外观、瓶贴，不能在产品或包装上打上可口可乐的标志。否则就是侵犯专利权、侵害驰名商标。

由此可以看出，知识产权保护的相关性和体系性的重要。

作为景德镇的陶瓷企业，等待法律的完善和法律保护的完美是不现实的。专利技术要的就是先人一步，商业秘密一旦失守就无法还原。企业唯一可做也应该做的就是弄清现有法律，充分利用现有法律，以更少的投入、更好地保护自己的技术。