景德镇陶瓷适用专利或商业秘密法律保护的选择（一）

专利与商业秘密的区别

景德镇陶瓷企业背负着历史的盛名。计划经济时代的虚假繁荣，在经济转制转轨后就开始全面滑坡。特别是日用瓷的生产，这其中的原因是复杂的。日用瓷依赖技术的成分比较大，只靠一两个工艺美术大师解决不了问题。需要团队作战，靠批量生产减低成本。日用瓷的生产是最接近于一般工业化生产的。生产规模小，观念陈旧，技术落后和缺乏创新越来越成为景德镇陶瓷生产的桎梏。陶瓷企业对技术改进和创新并没有足够的重视，一方面希望等别人的东西研制出来后再“拿来”自用，另一方面自己的专有技术也没有当一回事，任其流失。同业主或企业领导人说到申请专利的事情，他们要么就是觉得专利是很高深的东西，与自己无关，要么就是觉得申请专利麻烦，即使申请被批准后每年还要交大量年费，不合算。市场上假冒专利、侵害专利的情形非常普遍和常见，但法院受理的专利侵权案却并不多。由此可见，大家对专利侵权已经见多不怪了。在保护商业秘密的问题上，也存在两种误区：一是对自己的商业秘密看得很紧，但却不懂得通过转让和许可使用自己的商业秘密为本企业带来利益。另外一种误区就是认为自己根本就没有商业秘密，自己的商业秘密受到侵害也不知晓，更不知道用什么办法来保护自己和防范侵权。

景德镇陶瓷企业加强知识产权保护意识，普及法律知识是一项长期而艰巨的任务。企业认识和了解专利权和商业秘密法律保护的规定，了解专利和商业秘密保护手段的差别，从而选择适宜自己的方式来保护自己的技术，从整体上达到鼓励创新、鼓励技术的推广和运用，达到推动陶瓷经济，提高企业效益的良好目的。

一、     专利和商业秘密所保护的对象

所有的技术除了已经进入公用领域的技术外，可以分为专利技术和非专利技术。简言之，获得了专利保护的技术就是专利技术。没有获得专利保护的技术就是非专利技术，也叫专有技术、未公开技术。很显然专利技术是受到法律保护的。非专利技术是否也受到法律的保护呢？回答是肯定的，但保护的前提是权利人必须采取保密措施。现在世界上已有30多个国家规定了对商业秘密的法律保护。

专利权是指法律赋予专利权人对其所获得专利的发明创造在一定范围内依法享有的专有权利。它分为发明专利、实用新型专利和外观设计专利三种。在现实中，人们往往以为专利就是发明专利，把专利看成很高深的东西，忽视实用新型和外观设计专利。其实，在景德镇符合实用新型专利特别是外观设计专利申请的情形大量存在，用好实用新型和外观设计专利，它们所带来的经济收益一点也不会亚于发明专利。

商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

就技术秘密这部分而言，与专利权所保护的客体并没有太大的不同，权利人既可以选择公开技术、申请专利的方式保护，也可以选择保密方式，作为商业秘密来保护。

二、     专利和商业秘密保护方式的区别

专利和商业秘密所保护的对象有一大部分是相同的，都是保护某种新颖的专有技术。都可以给企业带来竞争优势。它们的不同主要体现在保护方式的大相径庭上。

在国际上专利的法律保护起源较早，1443年威尼斯颁发了第1号专利，标志着近代意义上的专利的产生。专利法律保护较完善，法律保护力度较大。同时由于专利的公开性，认定权利范围以及界定是否侵权都比较容易。1984年《中华人民共和国专利法》的颁布标志着我国的专利保护步入了一个新的里程。

商业秘密，也叫保密技术、非专利技术或专有技术。人们对它的经济价值和实用性的认识由来已久。在我国封建社会，往往是通过师傅带徒弟以及父子相传的方式来保守自己的技术秘密。保密技术本身的特性，在陶瓷业如独特的配方、烧成温度的控制，通过观察产品是无法了解的。在陶瓷制作手工业时代，甚至直观的了解生产过程，都无法解密。因为经验的丰富不是一日之功。过去，窑温的控制全靠肉眼观察和经验，“看火”“把庄”师傅不到一定的年龄是不能胜任的。因此，这种技术秘密不太容易泄露和被剽窃。这种纯粹依赖技术本身的保密性对陶瓷技艺的保护显然不利于技术的运用、推广和传播，阻碍了陶瓷技术的进步。有些技艺随着老艺人的谢世也随之失传。

可以说专利的保护就是基于专利的明确和完全公开。所以张五常说：“哪个房主也不会在明知他人知道自己的房子里有贵重物品时敞开大门去度假。然而，一个完全泄露的创意的所有者，若拥有可实施的专利权，实际上却能这么做。剽窃者在产品中露了馅，很容易被发现，因而专利权所有者可以通过和约进行授权，转让是平平常常的事。……”即使并没有人看到你偷窃了皇上的龙袍，但如果你穿上一件龙袍在大街上走过，就足以认定你的非正当性。除非你有皇上的特许金牌。

与专利的保护方式相反，商业秘密的保护是通过保密方式来进行的。因为它的保密性，竞争者可能知道你有一个宝贝，但并不知道这件宝贝具体是怎样的。因为这种权利是自动产生的，并未事先经过法律的确认和界定，所以不能因为它人有和你一样的宝贝，就认定是侵权。虽然现在大多数国家都倾向于认为商业秘密权是财产权，属于知识产权范畴，但它本身的特性决定了它的保护的特殊性。虽然商业秘密权也有积极的权利，权利人可以使用、收益和转让，但他不能完全禁止他人拥有同样或类似的权利。对权利的保护主要体现在对消极权利的限制上：即禁止他人用非正当手段获取、泄露和使用商业秘密。这也是很多国家（包括我国）把对商业秘密的保护规定在《反不正当竞争法》中的原因。商业秘密的这种保护方式也决定了一些完全在产品的外观中反映、或通过观察产品就可以知晓的可以申请外观设计专利或实用新型专利的技术不适合采用商业秘密的方式来保护。在景德镇陶瓷上涉及器形和纹饰的保护就是如此。因为在这种情形下，你所有的保密措施都是徒劳的。简言之，商业秘密的保护是通过保密的方式来保护自己的专有技术，不让他人看到你的魔术的谜底。在诸如合作、洽谈转让技术的情形下，为了弥补秘密技术的权利边界模糊不清，发生纠纷难于认定的情况，事先签订保密合同，详细地规定有关专有技术的范围，是明智之举。

专利保护和商业秘密保护所有的利弊选择都是基于他们两者保护方式的不同而衍生的。

专利权要事先取得法律的认定，所以专利的申请程序较复杂。专利从申请到获得批准有一个时间周期。纯粹的创意是不能获得专利的，要把创意转变成可以保护的专利，首先是将创意转化为可以观察到的物件或制作方法。其次是根据这种可观察到的东西写出专利申请，为创意划清界限。这并非易事，有的创意根本不可能转化为可以观测到的实体。能转化为实体的创意也极难写出足够明确的专利申请来保护创意，需要高度的专业知识才起草得出能得到批准的专利申请；专利保护的力度大，权利的公开和敞开保护，使得权利较易认定，转让也是平平常常的事；排除重复发明，从而排除由此造成的租金消散；需交纳年费；专利的保护有时间限制，我国法律规定发明专利的有效期为20年，实用新型和外观设计专利的保护期为10年。超过保护期限的专利则变为公共产品，不再保护。