著作权合同是选择书面合同还是口头协议？

“国色香远”案在合同形式上的启示

中国工艺美术大师何叔水诉景德镇市某包装有限公司、景德镇某花纸有限公司、江西某大酒店案在景德镇中级人民法院一审判决后，大师获赔29万元。　一审被判败诉的江西某大酒店、某包装公司不服此判，认为此案不属知识产权纠纷，属买卖合同纠纷，一审法院认定事实和适用法律错误，依法向江西省高级人民法院提起上诉，经再次开庭审理，终审判决侵权不成立，大师败诉。（后一审原告又向最高院申诉，申诉终被受理，判决侵权成立。此为后话。）

同样的当事人，同样的事实，一审和二审为什么会有不同的结果呢？

这就要从客观事实和法律事实的概念说起。客观事实和法律事实是两个不同的概念，客观事实是指原本发生的，在意识之外，不依赖人们的主观意识而存在的现实事实。从法律上来说，就是案件的本来面目。法院审理的目的就是试图弄清事情的真相，还原事实真相。但所谓客观事实者，亦是人类认知想到达而永远无法到达之彼岸。这是因为人自身的主观状态（如原被告因为不同的立场、不同的利益对问题的认识态度是不同的）和客观条件（证据能否被收集到、证据的证明力如何）受到局限，这种还原只能是相对的。法律事实可以无限接近客观事实，但永远无法等于客观事实。法院就是在合法证据和法律规定的证据规则的前提下作出法律事实的认定，从而依法对认定的法律事实作出的裁判。这也就是大家常说的打官司就是打证据。

具体来看本案，陶瓷作品具有和一般商品不同的特性，作品原件是作品著作权的载体，它属于有形财产。买者购买了作品（原件），卖者卖出了作品（原件）的所有权。卖出原件不等于卖出了作品的著作权。著作权属于无形财产权，著作权权的内容很广泛，在陶瓷作品中特别重要的就是复制权。如果你只是购买了某大师的陶瓷艺术作品原件，你并不享有复制的权利，虽然原件现在在你手中，你是此件财产的合法所有者。这点在一般公众心目中还是有些模糊。著作权的转让是指著作权人将自己的作品的财产权部分或全部转移给他人所有的法律行为。著作权许可使用是指著作权人（作者）将其作品许可使用人以一定的方式，在一定的区域和期限内使用的法律行为。著作权的转让和许可使用相当于买卖著作权，（比如复制权）但这种买卖因为涉及到所转让著作权的项目（范围），转让的地域和期限，因此这种转让和许可较之一般的买卖合同就要复杂得多，发生纠纷的可能性较之一般的买卖合同也要更大。

现实中作品原件的买卖往往会和著作权的许可转让纠缠在一起，如本案中就既有作品原件的买卖，又有著作权的纠纷。作品原件的买卖因为相对简单，不是争议的主要焦点。著作权的买卖才是本案的关键。

综观一审和二审判决，抛开法外的因素，从事实认定和法律适用两个方面来看，争议的焦点主要集中在两个方面：

第一：涉及著作权的转让或许可使用，是否必须采用书面形式。在本案中，陶艺大师和江西某大酒店的陶瓷作品原件买卖和著作权的买卖都是没有书面合同的。作品原件作为有形财产的买卖，法律并没有对它的合同形式有所要求。当事人既可以采用书面形式，也可以采用口头或其他形式。但对于著作权的转让或许可使用是否必须采用书面形式，法律规定发生了微妙的变化。在著作权法和2002年之前的原著作权法实施条例是规定应当采用书面形式的。（原著作权法实施条例第三十二条：“同著作权人订立合同或者取得许可使用其作品，应当采取书面形式……”）但2002年9月5日实施的新的《中华人民共和国著作权法实施条例》对是否必须采用书面形式的要求进行了修改，新实施条例第二十三条中是这样规定的：“使用他人作品应当同著作权人订立许可使用合同，许可使用的权利是专有使用权的，应当采取书面形式……”江西某大酒店认为他们和大师之间的许可使用是非专有许可使用。因此并不一定要采用书面形式。二审法院支持了江西某大酒店的证据和理由。

　第二：对江西某大酒店退回小花瓶行为的不同认定。一审认为：江西某大酒店开始与大师达成口头协议购买“国色香远”100件花瓶并对该花瓶的画面进行复制，制成“国色香远”100件花瓶用作省政府礼品瓷，但后来以破损为由，将“国色香远”100件花瓶及另外一支花瓶全部退还给了作者，这一事实说明了“该口头协议已被撤销”。因此认为，退一步说，即使承认第一点：即开始的口头协议也可以有效的话，到退回小花瓶就意味着小花瓶的原件买卖和著作权许可都已经撤销。后来，某酒店的行为自然就构成未经许可，擅自复制和销售，自然就构成侵权；二审则认为：退回2只小花瓶行为属口头协议的履约纠纷，即买卖瓶子发生纠纷，某酒店认为瓶子本身（作品原件）有瑕疵。根据常理推断，如果江西某大酒店退回花瓶时的意思是表示要解除版权关系，那么，他们会要求修改欠条或调整欠款数额，但江西某大酒店自始至终并未提出该项要求，大师对此亦不予否认。因此并未解除口头的著作权协议。鉴于修改后的著作权法实施条例对于非专有许可并未强调必须要有书面合同，因此先前的口头许可仍然是有效的。二审强调，在作者一方未提供有力证据证明双方达成的著作权许可使用口头协议进行解除时，不应认定双方解除了著作权许可使用协议，退回花瓶的行为应认定为口头协议的履约纠纷，跟版权无关，此案侵权不成立。改判的依据就在于此。

致于本案的另外两个当事人，他们是依据江西某大酒店的委托进行加工（生产花纸或包装盒和作品证书），委托方的行为是合法有效的，他们的行为自然也就是合法有效的。

本案涉及到四方当事人，既有作品原件的买卖，又有著作权的许可使用。既有合同是否成立的问题，又有合同是否解除的问题。是一个相对复杂的案件。二审的结果，表面上似乎给人们一个这样的认识：即，著作权的许可使用和转让现在不再强调必须签订书面合同，对合同的形式，法律未作严格的要求，书面合同太麻烦了，口头协议一样有效。这就是对法律的误解和对本案的误读了。

本案之所以一审和二审会有不同的判决结果，就是因为当事人没有签订书面的许可合同，而口头协议在事后出现纠纷时往往是“公说公有理，婆说婆有理”，证据的收集不易，对证据的理解和逻辑推论不同，导致了一二审所认定的“法律事实”完全不同。如果当事人之间有“白纸黑字”的书面合同，可能就不会发生这样的分歧，发生分歧后可能也不会产生大相径庭的判决结果。

因此，法律未严格要求著作权的许可使用和转让必须签订书面合同，并不意味着当事人就应该不选择书面合同的形式，在合同的问题上法律尊重当事人的意愿，当事人却必须防患于未然。在法律问题上，“先小人，后君子”是值得提倡的，因为可以减少纠纷的发生，可以节约司法资源。对商务活动来说，不能害怕眼前的小麻烦，整体和长远的效率是应该追求的。