律师观点分析

【辩护思路与要点】

根据本案事实和证据，被告人邓某某、谭某某、潘某的行为并不构成组织卖淫罪，而更符合容留卖淫罪的特征。辩护人从改变罪名的定性以及酌情减轻处罚的情节两方面进行辩护。

【案情简介】

经审理查明，2020年4月，被告人谭某某与张某某、付某某（均另案处理）共同出资从他人手上转让了位于长沙县某小区的“A足浴店”，并共同出资对该足浴店进行了装修，准备经营卖淫业务。4月中旬，张某某邀请被告人潘某入股后，谭某某、潘某与张某某、付某某各占1/4的股份。被告人潘某介绍了其女朋友即被告人江某某担任足浴店前台工作人员，负责前台接待、介绍服务项目及价格、介绍卖淫女供嫖客挑选、收取嫖资、统计营业收入、给卖淫女发放提成、给股东发放分红资金等工作；潘某还介绍了其姑妈潘某某在该店负责搞饭菜和打扫卫生。江某某和潘某某的工资均为4000元/月。该店经营的业务主要是400或450元的全套卖淫服务，由该店与卖淫女按约定比例分成。同年5月1日，被告人邓某某投资6万元入股该店，占1/3股份。邓某某入股后，被告人谭某某、潘某与张某某、付某某的股份调整为各占1/6。邓某某还与江某某负责店内前台工作，邓某某亦获得每月工资4000元。该店除了在三楼为卖淫提供场所外，还在同一栋楼的酒店8楼租赁了两间客房作为卖淫场所。自2020年4月中旬至案发，该卖淫场所的营业额达17万余元。

2020年6月16日22时许，长沙县公安局派出所民警对上述卖淫场所进行清查，现场抓获被告人江某某及焦某某与黄某某、谭某某与张某、沈某与蒋某某三对卖淫嫖娼男女。经民警调查发现该足浴店有股东谭某某、邓某某等人。6月17日18时许，民警接到电话称谭某某、邓某某次日会去投案自首。6月18日13时许，民警见谭某某、邓某某仍未去派出所投案，通过对邓某某驾驶的车辆轨迹查询，发现其在长沙县泉塘街道附近活动。民警遂前往现场调查，在长沙县泉塘街道发现邓某某的车辆停在路边，民警在附近蹲守。15时许，民警在车辆旁发现邓某某、谭某某后当场将二人抓获，二人表示正准备去派出所投案。7月1日，民警至长沙市芙蓉区将被告人潘某抓获到案。

【控辩交锋】

一、控方观点

公诉机指控被告人邓某某、谭某某、潘某组织三人以上卖淫，被告人江某某明知他人实施组织卖淫犯罪活动仍提供帮助，应当以组织卖淫罪追究邓某某、谭某某、潘某的刑事责任，以协助组织卖淫罪追究江某某的刑事责任。

二、辩方观点

辩护人结合现有案卷材料，就长沙县人民检察院在长县检二部刑诉[2020]**号《起诉书》中起诉被告人潘某涉嫌组织卖淫罪的犯罪事实及情节，发表以下几点意见，敬请合议庭采纳：

一、辩护人认为认定被告人潘某系A足浴店股东的证据不足。

第一，证明潘某是否支付过入股金的证据不足。

首先，现有案卷材料中没有潘某向张某某的转账记录或张某某收到潘某入股金的收款记录等任何证据证明潘某为了入伙A足浴店（以下简称“足浴店”）支付过任何一笔款项。

其次，虽然潘某在讯问笔录中供述其入股款是由张某某垫付，但目前张某某未到案，现没有张某某的供述予以印证。

第二，证明潘某是否收取过足浴店的营利分红的证据不足。

首先，在江某某2020年4月28日的微信转账记录中，江某某指出其分别向付某某、张某某、谭某某转账1392元系分红款，未指明其向潘某转账1620元是分红款，实质上该笔款项是足浴店向潘某支付的代班酬劳。

其次，在江某某2020年5月1日的微信转账记录中，江某某指出其分别向谭某某、付某某、张某某转账662元系分红款，未指出其向潘某转账的662元是何用意，侦查机关也未就该款项向江某某及潘某进行核实，潘某本人对此笔款项并不知情。潘某与江某某系男女朋友关系，江某某偶尔会向潘某拆借几百块用于垫付足浴店的支出。在江某某的微信转账记录中，潘某于2020年4月17日、2020年4月28日向江某某转账700元、1700元，故江某某曾与潘某有过多次微信转账往来，此笔662元有可能是江某某偿还给潘某的。

再者，江某某表明，在2020年6月1日其向谭某某、付某某、邓某某转账了分红款均为7730元，并未向潘某支付任何款项，其向自己另一个微信转账了5297元。江某某供述因其需要打胎，潘某将本次分红款直接给了江某某，假设江某某所言属实，那么江某某向自己转账金额应该也是7730元，而非5297元。

第三，邓某某于2020年5月1日以60000元入股足浴店，原四位股东平分该60000元，每人分得15000元，但潘某从未收取过该笔款项。虽然潘某在讯问笔录中供述该笔款直接偿还给了张某某，但目前张某某未到案，缺乏张某某的供述予以印证。

第四，本案中所有卖淫人员明确指出足浴店经营者是谭某某、付某某、张某某、邓某某、江某某，并不包括潘某。

第五，被告人邓某某作为足浴店最大股东兼前台人员，明确表述足浴店股东系谭某某、张某某、付某某、邓某某、江某某，不包括潘某。

根据证人证言，潘某是否支付过入股款；是否分到过邓某某的入股金；是否参与分红等事实情况的证据不足，故辩护人认为现有证据材料不足以证明潘某系足浴店的股东。

二、辩护人认为潘某不构成组织卖淫罪。

第一，足浴店未招募、雇佣、纠集卖淫人员三人以上。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）的第一条规定：“以招募、雇佣、纠集等手段，管理或者控制他人卖淫，卖淫人员在三人以上的，应当认定为刑法第三百五十八条规定的“组织他人卖淫”。

1、本案中卖淫人员沈某系主动上门从事卖淫活动。

2、无任何证据证明本案中其他三位卖淫人员系足浴店以招募、雇佣、纠集等手段组织的。本案中其他三位卖淫人员蒋某秀、谭某某、焦某某以何种途径进入足浴店提供卖淫服务在现有案卷材料中并未交代。

综上，辩护人认为现有证据不足以证明足浴店实施了招募、雇佣、纠集卖淫人员三人以上的行为。

第二，足浴店未管理或控制他人从事卖淫活动。

1、足浴店与卖淫人员系合作关系，不存在领导和从属关系。

首先，足浴店与卖淫人员非长期雇佣关系，足浴店未向卖淫人员长期按固定标准支付报酬，卖淫人员不用服从足浴店的安排，被告人和卖淫人员不存在领导和从属关系。

其次，足浴店仅向卖淫人员提供隐蔽的场所进行卖淫活动，卖淫人员是自愿上门，双方就分成标准协商一致后，卖淫人员以提供卖淫服务获取费用，足浴店以提供卖淫场地获得利益，双方达成合作。

2、足浴店从未在人身、精神、经济等任何方面管理或控制卖淫人员。

首先，本案所有被告人在案卷中以及当庭表述足浴店没有针对卖淫人员制定任何管理制度。即使假设如证人所言存在所谓的上下班的内容，但足浴店以非正式、非书面方式表述的有关上下班的内容，系一般经营主体普遍使用的经营性制度。

根据证人证言证实，足浴店针对店内正规的足浴服务及其他行政人员口头制定了简单的管理制度，实质上该制度对卖淫人员并无约束性。

参考湖南省长沙市中级人民法院所做的(2018)湘01刑终2号《陈浩、张仁斡引诱、容留、介绍卖淫罪二审刑事判决书》，判决书中表述，原审法院认为被告人陈浩指派被告人张仁斡负责经营管理工作，招募卖淫人员从事卖淫服务，并确定以所谓泰式、中式、英式按摩等名目的卖淫价位（分别为328元、468元、588元），约定卖淫人员能分别获得150元、220元、300元不等的提成。在麓锦会所经营期间，被告人张仁斡实施了招聘人员、采购用品、制定麓锦会所技师制度、审批人员休假申请、参与与被告人陈浩核对账目钱款、接待顾客并为卖淫嫖娼等活动作出安排等行为，故认定被告人构成组织卖淫罪。

二审法院针对同一事实认为，上诉人陈浩租赁场所后雇请张仁斡负责经营管理，张仁斡从网络搜索相关考勤和管理制度修改后作为会所的管理规章制度，应当说此类制度更近于一般营业场所的经营性管理制度，对卖淫女的管理控制程度不明显。而且，多名证人证言均能证实，会所卖淫人员流动性大，来去较为自由，经营时间亦较短。故此，认定二人构成组织卖淫的理由不充分，改判为容留卖淫罪。

而在本案中，第一，足浴店开门营业，必然需要一个基本的经营制度，例如一个笼统的上下班时间规定，但实质上该制度对行政人员等授薪人员有约束力，而卖淫人员来去自由，不受约束；第二，足浴店为维持基本营收，与卖淫人员事先约定好最低收费标准，若收费太低，卖淫人员与足浴店都将入不敷出，且规定分成比例并非构成组织卖淫罪的必要条件；第三，20元给大家买水果吃的惩罚规定，完全不具震慑力，综上，足浴店提出的收费标准、分成标准、上班时间规定、及20元的惩罚规定，比照上述判例显然更不具管理或者控制性。

其次，卖淫人员流动性大，来去自由，其在从事卖淫活动过程中皆具备完全自主权，并未被足浴店管理或控制。

从相关证人的供述中可见，第一，足浴店对卖淫人员不进行身份核实、登记，卖淫人员无论高矮胖瘦、年纪多大均可在足浴店从事卖淫活动，足浴店仅提供卖淫场所，对卖淫人员及卖淫活动不做干预； 第二，卖淫人员流动性大，来去自由，是否卖淫由其本人决定。

参考广东省韶关市中级人民法院做出的(2018)粤02刑终330号《南韶昌组织卖淫二审刑事判决书》，原判认定被告人南韶昌租用房子经营金谷发廊，并于2008年开始以容留的方式将自愿上门从事卖淫活动的谭某连、吕某、陈某2、徐某1等人纠集至其经营的金谷发廊进行卖淫嫖娼活动，在金谷发廊设定固定电话，为卖淫女提供食宿等便利，安排卖淫女供嫖客挑选，规定性交易价格，并从中抽取台费，每次接客150元，台费50元；外出接客一次170元，其中车费20元，台费50元；包夜一次500元，台费100元；凌晨2时后包夜300元，台费100元，构成组织卖淫罪。

二审法院认为南韶昌并未主动、公开招募失足妇女，在卖淫活动中，卖淫人员为自愿上门从事卖淫活动，卖淫对象及次数、时间均由卖淫人员自主决定，其人身自由、卖淫时间并没有受到南韶昌的控制及限制，不具有强迫性。为卖淫人员提供进行卖淫活动的处所、与卖淫人员规定分成比例并非是构成组织卖淫罪的必要条件。南韶昌在容留他人卖淫中虽然有一定的组织管理行为，但管理或者控制他人卖淫的行为不明显，更符合容留卖淫罪的构成要件，宜以容留卖淫罪定罪处罚。

在本案中，卖淫人员在从事卖淫活动过程中，享有绝对自主权，卖淫对象、卖淫次数、是否卖淫都有卖淫人员自主决定，参考上述判例，足浴店仅是为他人卖淫提供了卖淫场所。

再者，卖淫费用先由卖淫人员自行收取，卖淫人员再与足浴店对费用按事先协商约定的比例进行分成，卖淫人员对卖淫收益享有自主权。

参考根据湖南省长沙市中级人民法院所做的（2018）湘01刑终238号《张勇组织卖淫罪李志元协助组织卖淫罪二审刑事判决书》，一审法院认为被告人张勇伙同“杨名革”（另案处理）等人在浏阳市足浴店组织失足妇女卖淫，被告人张勇负责店内日常管理。7月，被告人张勇安排妻子被告人李志元负责店内收银、接待、介绍卖淫女、给卖淫女发工资等工作，故被告人构成组织卖淫罪。

二审法院认为卖淫人员主要由“小雪”、李志元介绍而来，现有证据无法证实张勇等人实施了管理或控制他人卖淫的行为，虽然嫖资由张勇、李志元等人统一收取后再转付给卖淫人员，但张勇等人均是按照与卖淫人员事先约定的分成比例进行分配，并未对嫖资进行任何管理或扣发，即张勇等人对卖淫女的人、财、物均无管理或控制行为。所以，张勇、李志元提供场所供他人卖淫的行为应认定为容留卖淫罪。

在本案中，嫖资首先由卖淫人员自行收取，虽然之后要汇总至江某某手中，但这仅是为了方便双方对卖淫收益进行分成，而非足浴店对嫖资进行管理或控制，且足浴店均是按照与卖淫人员事先约定的分成比例进行分配，并未对嫖资进行任何管理或扣发。卖淫人员对于卖淫收益一直享有自主权，若卖淫人员不讲诚信，携款离店，足浴店也无可奈何，这本就是双方基于信任而建立的合作关系。

3、遵循类案同判的审判要求，本案宜认定为容留、介绍卖淫罪。

最高人民法院在《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》中第九条规定：“检索到其他类案的，人民法院可以作为作出裁判的参考。”

上述几个类案（详见附件《潘某涉嫌组织卖淫罪类案汇总表》）认定，被告人的行为虽看似有一定的管理行为，但尚不符合组织卖淫罪所要求的“管理或控制”特征，其行为未达到起指挥、策划、管理作用的程度，被告人的行为主要更多的体现在为他人卖淫提供场所及牵线搭桥，故其行为符合容留、介绍卖淫罪的犯罪特征。在本案中卖淫人员多系主动联系到该卖淫场所从事卖淫活动，足浴店不直接收取嫖资以控制卖淫人员的收入，卖淫期间卖淫人员的人身、财产并不实际受足浴店的约束、管理。遵循类案同判要求，本案宜认定为容留、介绍卖淫罪。

四、被告人潘某即使构成犯罪，在本案中是作用较小，情节较轻的从犯。

1、潘某未参与组织、策划足浴店的成立。

2、潘某未参与过足浴店的任何经营管理。

3、潘某未参与制定足浴店的经营性制度。

4、潘某未参与财务管理。

在本案中，被告人江某某负责财务管理及前台工作，谭某某负责招聘技师和管理人员，付某某负责采购，张某某负责打点关系，只有潘某既没有参与组织、设立足浴店，也没有参与足浴店日常经营管理，其在全案中几乎没有任何作用，故恳请贵院从轻处罚。

五、对被告人潘某以组织卖淫罪定罪处罚，不符合罪责刑相适应原则。

首先，即使在本案证据补足后能够证明被告人潘某是足浴店股东，其也是中途参与，参加时间短，前后时长不足两个月，未造成社会危害性后果。

其次，潘某参与程度低，其从未参与过足浴店日常经营管理，总共分红才两千元左右。

潘某仅因为参与才两个月、分红才两千元的行为，要被判处五年以上的刑罚，这实属过重。

综上所述，辩护人认为认定被告人潘某是足浴店股东的证据不足；且没有充分证据证明足浴店实施了招募、雇佣、纠集卖淫人员三人以上的行为；足浴店与卖淫人员系合作关系，卖淫人员来去自由，享有人身、精神、经济等各方面的完全的充分的自由，足浴店从未管理或控制卖淫人员，故本案不符合组织卖淫罪犯罪构成要件，宜以容留、介绍卖淫罪定罪处罚。且被告人潘某既未参与足浴店的组织、设立，也未参与任何经营管理，在本案中系作用较小的从犯，是初犯、偶犯，可以从轻处罚。依据《刑事诉讼法》、《湖南省高级人民法院关于贯彻<最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见>的实施细则》及《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见》等相关法律法规，辩护人恳请贵院充分考虑上述辩护意见，认定本案构成容留、介绍卖淫罪，且对被告人潘某予以从轻处罚。

三、判决书节录

本院认为，被告人邓某某、谭某某、潘某、江某某等人开设并经营色情服务场所容留妇女从事卖淫活动，其行为均已构成容留卖淫罪。在共同犯罪中，被告人邓某某、谭某某、潘某起主要作用，均系主犯；被告人江某某起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。案发后，被告人邓某某、谭某某在投案途中被民警抓获，到案后如实供述了主要罪行，有自首情节，依法可以从轻处罚。被告人潘某、江某某到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。

被告人潘某的辩护人提出指控潘某系股东的证据不足。经查，被告人潘某本人在侦查阶段及庭审中均承认其2020年4月成为该卖淫场所的股东，该供述与多名被告人供述一致，且潘某还获得了股东分红，足以认定被告人潘某系股东的事实。

辩护人该意见本院不予采纳。

被告人邓某某的辩护人提出本案中的组织特征不明显；被告人谭某某及其辩护人对指控组织卖淫罪的定性提出异议，提出只是提供卖淫场所容留卖淫；被告人潘某的辩护人提出应定性为容留卖淫；被告人江某某的辩护人提出如果主犯的行为不查，本案中对卖淫人员的管理制度仅规定了上班时间以及违反卫生制度、试钟时间等罚款20元用于购买水果给店里人员共同食用，对卖淫人员的管理控制较弱；虽然嫖资由被告人江某某汇总，但在第二天即按照事先约定的分成比例将卖淫人员的提成进行发放，未对嫖资进行管理或者扣发；卖淫人员流动性较大，来去较为自由，经营时间较短。故本案认定为组织卖淫的组织、控制特征不明显，公诉机关指控组织卖淫、协助组织卖淫的证据不充分，对上述被告人及辩护人的意见本院予以采纳。

被告人邓某某、谭某某对指控营业额20万元提出异议。经查，根据被告人江某某等人的供述及微信收付款记录等证据，能够认定该卖淫场所营业额达17万余元。

被告人谭某某对指控其系主犯提出异议。经查，被告人谭某某实施了商量、策划并出资开设卖淫场所等行为，在共同犯罪中起主要作用，依法应当认定为主犯。谭某某该辩解意见本院不予采纳。

被告人邓某某、谭某某的辩护人分别提出二被告人有首情节，自愿认罪，可以从轻处罚；被告人潘某的辩护人提出潘某未参与足浴店的实质经营、管理，也未参与发起、谋划、策划等有关行为，可酌定从轻处罚；被告人江某某的辩护人提出江某某系从犯，认罪认罚，应当从轻处罚的意见，本院予以采纳。但江某某的辩护人建议对江某某适用缓刑的意见，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款之规定，判决如下：

一、被告人邓某某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；

二、被告人谭某某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二万元；

三、被告人潘某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；

四、被告人江某某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。

【争议焦点】

本案公诉机关认为，被告人邓某某、谭某某、潘某组织三人以上卖淫，被告人江某某明知他人实施组织卖淫犯罪活动仍提供帮助，应当以组织卖淫罪追究邓某某、谭某某、潘某的刑事责任，以协助组织卖淫罪追究江某某的刑事责任。辩护律师认为潘某的行为不构成组织卖淫罪，应认定为容留、介绍卖淫罪。组织卖淫罪和容留、介绍卖淫罪的定罪标准区别在于：组织卖淫罪的客观方面表现为以招募、雇佣、强迫、引诱、容留等手段，控制多人从事卖淫的行为。容留、介绍卖淫罪在客观方面变现为容留他人卖淫，即提供场所或者便利条件容纳、收留和介绍他人卖淫的行为。本案中足浴店内的卖淫人员均为主动上门从事卖淫活动，并非由足浴店招募、雇佣和纠集的；卖淫人员来去自由，与足浴店无从属关系，不由足浴店实际管理和控制；足浴店与卖淫人员按照比例分成，足浴店对嫖资无管理和扣发权，卖淫人员享有收益自主权。从以上案情的实际情况，结合同类案例的判决作为参考，本案更适用容留、介绍卖淫罪来定罪。该法律意见得到了法院的采信，认为该案认定为组织卖淫的组织、控制特征不明显，证据不充分，改判容留卖淫罪。因潘某未参与足浴店的实质经营和管理，也未发起、谋划、策划等有关行为，且到案后能如实供述罪行，可依法酌定从轻处罚。

【总结和评价】

近年来，部分明星和公众人物因为嫖娼被警方抓获，引起了社会舆论的广泛关注和讨论，出现了呼吁卖淫嫖娼合法化的另类呼声。这种有违传统道德观念和现行法律的提议显然是不符合广泛民意，难以实现的。

卖淫嫖娼行为毒化社会风气，使个人生活腐化，家庭感情遭受破坏，是公认的伤风败俗的行为，也是我国严厉打击的违法犯罪行为。一些不法分子和卖淫团伙为了利益，利用诱骗、拘禁、胁迫等等手段，拐骗强迫女性卖淫为他们赚取利益，每年警方打击嫖娼而解救出来的无辜少女不计其数，让人触目惊心！如果不严厉打击卖淫嫖娼行为，会导致我国社会秩序和善良风俗造成严重破坏，且存在极大卫生健康风险。

卖淫嫖娼不仅是违法行为，而且极易传染梅毒、淋病、艾滋病等各种疾病。各种一夜情、出轨、嫖娼的行为，极其容易导致疾病的传播越来越广，严重威胁到公共安全。社会大众要自觉远离卖淫、嫖娼等危险行为，远离多性伴且没有保护的性行为，同时树立健康的恋爱、婚姻、家庭及性观念。