律师观点分析

【辩护思路与要点】

本案张某的违法行为更符合合同诈骗罪的构成要件，应按合同诈骗罪定性更为准确，且其具有坦白、认罪认罚、积极退赔并被害人谅解等量刑情节。请求法院依法从轻、从宽处罚。

【案情简介】

2020年1月18日至2月27日，张某伙同周某先后以四次成功交易网购潮鞋获取胡某的信任，随后张某虚构自己手中有批潮鞋可以低价出售的事实，并使用周某的身份信息与胡某联系，后胡某分18次向周某的支付宝转账共计237800元。期间，周某明知张某无购买20多万货款的能力，以及张某在对胡某实施诈骗，仍然配合张某实施诈骗行为不露馅，将自己本人的支付宝账号用于收取胡某的货款，并将收取得来的货款提至本人的银行卡，再通过微信转账的方式将上述得来的237800元转至张某的个人微信中。张某、周某二人诈骗胡某得手后，张某将诈骗得来的钱财挥霍一空。

张某、周某共计诈骗18次，涉案金额共人民币237800元。2020年12月2日14时许，周某在湘潭市某区某公司被抓获，后在周某的带领下，于同日20时许，民警在长沙市某区某肉店将张某抓获。到案后二被告人自愿如实供述自己的罪行。

【控辩交锋】

一、控方观点

公诉机关认为被告人张某某、周某某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，对其以诈骗罪提起公诉。

二、辩方观点

辩护人认为张某应该认定为合同诈骗罪。

（一）本案中张某与被害人胡某的交易行为系合同行为。

1、形式上：《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。”第十一条规定：“书面形式是指合同书、信件、和数据电文等可以有形地表现所载内容的形式。”（已经生效的《中华人民共和国民法典》对上述内容也作了同样规定。）

本案中，张某于2020年1月18日下午在微信群发布一批耐克情人节限定dunk鞋子的售卖信息，胡某通过微信私聊的方式，向张某表达购买的意愿，后二人合意达成一致，完成四次成功买卖合同交易。在第五次交易中，张某按照之前同样的方式跟胡某在微信上就潮鞋买卖合同的内容、价款、支付方式、履行时间进行有效磋商，两人合意达成一致，并且双方微信聊天记录可以有形地表现合同内容，胡某先行支付货款，履行完其主要义务，而张某予以接受货款，这标志着二者之间的书面潮鞋买卖合同成立并生效。

2、实质上：合同除了满足上述形式要件外，还需要约与承诺达成合意，承诺通知到达要约人时合同成立。《中华人民共和国合同法》第十四条：“要约是希望和他人订立合同的意思表示”、二十一条的规定：“承诺是受要约人同意要约的意思表示”（已经生效的《中华人民共和国民法典》对上述内容也作了同样规定。）

在本案中，经过前面四次成功交易之后，张某在微信上对胡某作出要约邀请，说自己手上有一批鞋子可以低价出售，问胡某是否需要这批货，后胡某就向张某进行了解，就潮鞋的数量、价款、支付方式、履行时间等合同具体实质内容协商一致并达成合意，双方完成了要约与承诺行为，胡某的承诺自到达张某处时生效，至此，合同因承诺生效而成立。

综上，辩护人认为张某与胡某的交易行为在形式上和实质上都符合《合同法》、《中华人民共和国民法典》合同编关于合同成立的相关构成要件，故张某与胡某的交易行为系合同行为。

（二）张某的违法行为符合合同诈骗罪的构成要件。

根据《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第二百二十四条规定：“合同诈骗罪是指犯罪嫌疑人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。”《刑法》第二百六十六条的规定：“诈骗罪是指犯罪嫌疑人诈骗公私财物，数额较大的行为。”，合同诈骗罪与诈骗罪在犯罪客观方面、犯罪客体方面有许多差异，具体如下：第一，合同诈骗罪的诈骗行为发生在合同的签订、履行过程中；第二，在合同诈骗罪中，合同系导致被害人陷入认识错误而处分财产的主要原因；第三，合同诈骗罪的行为方式有特定的情形：（3）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（4）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；第四，合同诈骗罪既侵犯了被害人的财产所有权，又侵犯了市场秩序。

在本案中，张某的行为符合上述合同诈骗罪的特性：

1、张某对被害人的财物具有非法占有目的。

《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定：“对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（三）肆意挥霍骗取资金的。”

本案中，张某通过第五次买卖合同收受对方当事人给付的20余万元货款后，并未将这些钱用于购买鞋子，也没有去国外下期货订单，而是将货款用于个人旅游消费。在张某用周楚富的支付宝账号收钱之后，基本上他们二人出去玩的费用都由张某支付，根据《会议纪要》规定，张某对被害人的财物具有非法占有的目的。

2、张某的违法行为发生在合同的签订、履行过程中。

本案中，第一，经过四次成功交易以后，张某觉得被害人越来越相信自己，就开始产生非法占有被害人财物的想法。于是张某开始编造理由，佯称自己有一批鞋子可以低价出售给他，问被害人是否需要这批货，由于这批货物价格远低于市场价，被害人就同意与其建立合同关系。第二，在第五次潮鞋买卖合同履行过程中，张某无实际履行能力，以鞋子都是期货，疫情导致物流发不了货的原因，要被害人先行支付货款。被害人基于对之前四次成功交易的信任，向张某提供的支付宝账户支付货款 20余万元。张某收到货款后没去购买鞋子，也没有用这些钱去国外下期货订单，而是将这些钱用于个人消费，故张某的违法行为发生在合同的签订、履行过程中。

3、合同系被害人陷入错误认识从而处分财产的主要原因。

本案中，在先前四次成功的交易中，张某收到被害人的货款后迅速发货，从而获取被害人的信任。被害人基于对之前四次成功买卖合同的信任，陷入错误认识，从而在张某虚构货源的情况下，与其达成金额大、数量多的买卖合同。被害人基于对第五次买卖合同的信任，认为张某在收到货款后会按照合同约定履行相应义务，从而处分了20余万元的货款。如若不是被害人基于对第五次买卖合同的充分信任，被害人是不会因该合同陷入认识错误从而处分财产，故合同系被害人陷入错误认识从而处分财产的主要原因。

4、张某没有实际履行能力，以先履行小额合同的办法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同。

本案中，第一，张某作为待业青年，平时连自己日常生活开支都保不住，更不具有一次性购买二十几万潮鞋的能力，并且自己不是专门从事这一行业的工作，没有固定的进货渠道，先前四双鞋子是其在二手购物平台上购买的，所以其对第五次大额潮鞋买卖合同无实际履行能力。第二，张某先从二手购物平台上购买二手潮鞋，分四次卖给了被害人，价格分别为1300元、4600元、7300元、7000元，张在收到货款的当天就把鞋子邮寄给被害人，顺利完成四次交易。第三，基于之前四次成功交易，张某认为被害人越来越相信自己，就想着可以从被害人身上骗一笔钱，于是张某开始编造理由，佯称自己有一批鞋子可以低价出售给他，问被害人是否需要这批货。由于这批货物价格远低于市场价，被害人就同意与其建立合同关系，陆陆续续分多次处分二十余万元的货款。故张某没有实际履行能力，以先履行小额合同的办法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同

5、张某的违法行为既侵犯了被害人的财产所有权，又侵犯了正常的市场秩序。

张某的行为不仅损害了被害人的财产利益，而且其利用潮鞋买卖合同获取被害人信任，从而占有被害人财产的行为同时妨害了社会主义市场交易秩序和竞争秩序。

（三）辩护人检索到与本案基本事实、争议焦点、法律适用等问题相似的案件被认定为合同诈骗罪。（详情见附件二）

在案号为（2019）闽0582刑初1145号、（2020）闽0581刑初301号、（2020）冀0632刑初94号的三个案件中，被告人均是在网络上发布相关商品的信息，均是通过微信与被害人达成货物买卖交易。检察院均认为被告人以非法占有为目的，在签订、履行合同中骗取他人财物，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任,并且法院均支持检察院以合同诈骗罪追究其刑事责任的指控。本案中，张某也是在网络上发布相关商品的信息，与被害人在微信上达成货物买卖交易，在收受被害人货款后编造理由不予发货。张某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中骗取他人财物，数额较大，其行为应该认定为合同诈骗罪。

二、张某具有坦白、取得谅解、认罪认罚等从宽处罚的情节

1、张某具有坦白情节。

株洲市公安局某分局出具的株公*（龙）诉字[2020]**号《起诉意见书》：“张某被抓获后认罪态度好，如实供述其诈骗他人钱财的犯罪事实。”根据《刑法》第六十七条第三款的规定：“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”以及《湖南省高级人民法院关于贯彻<最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见>的实施细则》（以下简称《实施细则》）中第十四条的规定：“对于具有坦白情节，可以综合考虑如实供述罪行的阶段、程度、罪行轻重以及悔罪程度等情况，确定从宽幅度。（1）如实供述自己罪行的，可以减少基准刑的20%以下，一般不超过二年。”

本案中，张某被抓获后认罪态度好，如实供述其犯罪事实，具有坦白情节。

2、张某自愿认罪认罚。

根据株洲市公安局芦淞分局出具的株公*（龙）诉字[2020]**号《起诉意见书》：“张某被抓获后认罪态度好，自愿认罪认罚。”张某被抓获后认罪态度好，自愿认罪认罚，签署了《认罪认罚具结书》，依据相关法律规定，可以从宽处理。

张某积极赔偿被害人的全部损失并且真诚赔礼道歉，获得被害人的谅解，2020年12月9日，郭某、胡某签署了《刑事谅解书》、《收据》

根据《实施细则》第18条的规定：“对于积极赔偿被害人经济损失、取得被害人一方谅解的，综合考虑犯罪性质、赔偿数额、赔偿能力以及认罪、悔罪程度情况，酌情确定从宽的幅度。（1）积极赔偿被害人经济损失的，可以减少基准刑的20%以下，一般不超过二年；（2）取得被害人一方谅解的，减少基准刑的20%以下，一般不超过二年；（3）同时符合上述两项情形的，可以减少基准刑的40%以下，一般不超过四年。”恳请贵院对张某予以从轻判处。

4、张某系初犯、偶犯，社会表现良好，无犯罪记录，社会危害性较小。

综上所述，辩护人认为被告人张某与被害人胡某的交易行为是合同行为，其行为完全符合合同诈骗罪这一特殊诈骗罪的构成要件，应当认定为合同诈骗罪，且其具有坦白、认罪认罚、积极退赔并被害人谅解等量刑情节。所以，恳请贵院依据《刑事诉讼法》、《湖南省高级人民法院关于贯彻<最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见>的实施细则》等相关法律法规，充分考虑上述辩护意见，认定被告人张某构成合同诈骗罪并对其依法从轻、从宽处理。

三、判决书节录

本院认为，被告人张某某、周某某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，株洲市某区人民检察院指控被告人张某某、周某某犯诈骗罪的犯罪事实和罪名成立。被告人张某某、周某某共同故意实施诈骗犯罪，是共同犯罪，在共同犯罪中，被告人张某某起主要作用，是主犯，依法应当按照其组织参与的全部犯罪处罚。被告人周某某起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人周某某协助公安机关抓获被告人张某某，是立功，依法可以从轻处罚。被告人张某某、周某某到案后如实供述自己的犯罪事实，且自愿认罪认罚，依法均可以从轻处罚。被告人张某某已赔偿被害人全部损失，并取得被害人谅解，可对其酌情从轻处罚。被告人张某某、周某某当庭认罪态度较好，确有悔罪表现，对二被告人适用缓刑确实不致对所居住社区造成重大不良影响，依法可对其宣告缓刑。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。被告人张某某的辩护人周付生、李双双提出被告人张某某有坦白情节，且自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。被告人张某某系初犯、偶犯，已赔偿被害人损失并取得被害人谅解，可以对其酌情从轻处罚的辩护意见；被告人周某某的辩护人周才忠提出被告人周某某系共同犯罪中的从犯，有立功、坦白情节，自愿认罪认罚，请求对其从轻处罚，并适用缓刑的辩护意见，经查与本案查明的事实相符，予以采纳。据此，根据被告人张某某、周某某犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，对被告人张某某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十一条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定；对被告人周某某适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十一条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款之规定判决如下：

被告人张某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年六个月，并处罚金人民币四万元。

【争议焦点】

本案的争议焦点是司法实践中的一个比较难以区分的问题--诈骗罪与合同诈骗罪的区分。

两罪的区分主要有以下三点：

行为人与被害人之间是否订立合同。合同诈骗犯罪必须发生在签订、履行合同过程中。因此，“合同”是合同诈骗罪不可或缺的客观构成要件要素，缺少“合同”这个基本构成要素的诈骗行为不构成合同诈骗罪。那么合同诈骗罪中的“合同”是否限制为书面形式？这一问题尚无统一观点。本案中被告人与被害人虽口头达成了交易协议，也成功交易了四次，但是未曾订立书面协议，这也是法院没有认定为合同诈骗的主要原因。

行为人是否实施与合同内容有关的经济活动，即具有与签订、履行合同相关的筹备、管理、经营活动。如果行为人根本不存在任何筹备、管理、经营活动的，不构成合同诈骗罪。本案中第五次“交易”时，张某收到货款后并未有联系进货等履行合同内容的有关行为，而是将货款挥霍一空，从这一点来看也不符合合同诈骗罪的条件。

“合同”是否系导致被害人陷入认识错误而作出财产处理的主要原因。“合同”对被害人作出财产处理的主导作用主要体现在两个方面：一是基于合同约定的利益内容，导致被害人作出财产处理。二是基于合同的保障功能，导致被害人作出财产处理。本案中被害人的转账付款行为是基于双方口头约定的交易内容做出的，但口头约定在合同诈骗罪中通常难以认定为合同。

因此，法院最终还是将张某的违法行为定性为诈骗罪。

【总结和评价】

随着现代信息化的高速发展，网络购物和网络交易兴起，给社会经济发展带来巨大便利的同时也给了不法分子开辟了违法犯罪的新土壤。其利用电信网络的虚拟性和隐蔽性，大肆进行违法犯罪活动，且辐射范围越来越广，突破了传统犯罪的时空局限点，给公安机关侦查办案增加了巨大的难度。目前，公安机关发现的诈骗类型已经超过50种，其中网络刷单返利、虚假投资理财、虚假网络贷款、冒充公检法、冒充客服是5种主要的诈骗类型。

在日常生活和工作中，我们应该提高警惕，加强防范意识，以免上当受骗，做到：不受利诱，不相信天上掉馅饼；克服恐惧，不要轻易相信加害、举报等威胁短信或电话；多问多查，对于家人、朋友急事求助类信息或电话，要多种方式核对身份，多核查，防上当；谨慎保密，不要轻易泄露自己和家人的个人信息，不在非正规网站注册，通讯录存姓名，不以称呼录入；不轻易转账，绝不向任何陌生人提供银行账号、密码，转账前确认对方账户信息以及转账原因，发现可疑立即中止。