律师观点分析

【辩护思路与要点】

本案从罪名认定和犯罪情节两个方面开展辩护工作。根据本案的事实和证据，犯罪嫌疑人的行为更符合协助聚众赌博罪，且其具有依法从轻处理的情节，可以向检察机关申请依法不起诉。

【案情简介】

2021年8月，被告人甘某以12000元/月的价格租赁位于长沙市芙蓉区某酒店11楼的2间客房，在房间内摆放5台麻将机供赌客赌博，并以5000元/月聘请被告人温某和黄某，其中温某负责招揽赌客，黄某负责接待赌客、兑换现金、抽水等服务性工作。该场所内主要经营“红中转转麻将”、“长沙麻将”和“斗地主”赌博活动，24小时营业，6小时一场，其中麻将每场每桌抽水500-700元，斗地主每桌每人固定抽水50元。该场所自2021年8月营业以来，每天抽水约3000元，甘某的违法所得为35000元、温某的违法所得为5000元、黄某的违法所得为10000元。

2021年9月29日0时左右，公安机关在芙蓉区某酒店11楼查获该赌场，现场抓获赌客20人及被告人温某、黄某，后在酒店大堂抓获被告人甘某，并以涉嫌开设赌场罪将此案移送审查起诉。案发后，甘某的家属代为退赔违法所得3.5万元，温某的家属代为退赔违法所得5000元，黄某的家属代为退赔违法所得10000元。

【控辩交锋】

一、控方观点

公安机关以涉嫌开设赌场罪将此案移送审查起诉，审查起诉期间改为指控被告人甘某以营利为目的聚众赌博；被告人温某、黄某为其聚众赌博提供帮助，其行为均构成赌博罪。

二、辩方观点

根据本案的证据和事实，辩护人发表如下意见：

一、根据相关法律法规，提供棋牌室等娱乐场所并只收取固定场所和服务费用的经营行为不应以赌博论处。

根据最高法、最高检发布的《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定，不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。

最高法、最高检、公安部在《关于开展集中打击赌博违法犯罪活动专项行动有关工作的通知》中也明确要严格区分赌博违法犯罪活动与群众正常文娱活动的界限，对不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所并只收取固定的场所和服务费用的经营行为等，不得以赌博论处。对参赌且赌资较大的，可由公安机关依法给予治安处罚；符合劳动教养条件的，依法给予劳动教养；违反党纪政纪的，由主管机关予以纪律处分。要严格依法办案，对构成犯罪的，决不姑息手软，严禁以罚代刑，降格处理；对不构成犯罪或者不应当给予行政处理的，不得打击、处理，不得以禁赌为名干扰群众的正常文娱活动。

综合上述两个法律文件精神，可知司法实践中应严格区分赌博违法犯罪活动与群众正常文娱活动的界限。判断是否构成开设赌场罪，在考虑行为人具有营利性目的外，还要综合考虑其收取的是固定场所和服务费用，还是抽头营利费用。结合本案，涉案人员收取的费用是否属于固定场所和服务费用是本案定性的关键。辩护人认为涉案人员收取的费用属于收取固定的场所和服务费用的经营行为。理由如下：

首先，根据犯罪嫌疑人温某的供述以及本案所有证人证言，案涉场所收费标准与前来打麻将的人的赌资大小无关，而是固定每人100元，属于只收取固定的场所和服务费用的行为。收费方式与跟赌资大小挂钩的抽头渔利有本质上的不同。

其次，涉案场所收费虽高于本市其他同类经营者，但仍应认定其属于经营行为的实质。涉案场所收费稍高的原因：与其他同类经营者仅提供娱乐场所和茶水不同，案涉场所除了提供娱乐场所、茶水外，还会提供正常三餐加夜宵并给每桌配备水果、槟榔。且酒店租房费用为其他开设于小区内部的其他同类经营场所租金的数倍。经营成本明显高于其他麻将馆。收费扣除掉酒店房间费、餐饮费、水果、槟榔费用等经营成本以后，没有超出同类经营者收取的必要限度，符合上述两个法律文件规定的提供棋牌室只收取正常的场所和服务费用的经营行为的情形。

二、即使认为温某等人有聚众赌博的行为也应定性为赌博罪。

即使认为温某等人有聚众赌博的行为，辩护人认为更符合《刑法》第三百零三条第一款规定的聚众赌博的情形，应定性为聚众赌博型的赌博罪。理由如下：

赌博罪中的“聚众赌博”，虽然《刑法》没有做细分解释，但是根据《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定聚众赌博的4种情形，可知聚众赌博，是指组织、招引三人以上进行赌博，本人从中抽头渔利的行为。

对于开设赌场的情形，现行的法律只对利用赌博机开设赌场和利用赌博网站开设赌场的行为作出了明确的解释，对于开设传统的线下型赌博场所的行为却并未进行明确的解释。但根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条和《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条的相关规定，可以看出，无论是利用赌博机开设赌场，还是利用赌博网站开设赌场，开设赌场的行为模式的关键点都在于“提供赌博场所”。

实际上聚众型赌博罪与开设赌场罪均存在聚众赌博以及赌博场所的问题，如何区分聚众型赌博罪与开设赌场罪。现行法律法规均未作出解释。辩护人通过搜索指导性案例以及其他生效判决，认为本案更符合赌博罪。

（一）从最高院公布的指导性案例中法院归纳的特征来看，本案应定性为赌博罪。

最高人民法院通过《刑事审判参考》第58集(2007年第5集)作出了回应，具体包括以下六个方面：

1、聚众赌博的规模一般较小，而开设赌场的规模一般较大，其营业场所大，赌博的工具齐全，赌博方式多样，有专门为赌场服务的人员；

2、聚众赌博的场所具有不固定性，即聚众赌博行为发生场所通常不固定；而开设赌场的赌博场所一般具有固定的营业地点和场所；

3、聚众赌博的时间一般具有临时性、短暂性的特点；而开设赌场的时间具有持续性和稳定性特点。

4、聚众赌博一般具有隐秘性，即组织者通常是在小范围内组织他人参赌，在每一次聚众赌博行为中成员相对固定，其赌博行为一般只有组织者、参赌者和为赌博服务的人知晓，而开设赌场一般具有半公开性，即赌场开设的时间、地点、性质等被一定社会范围的公众知晓。

5、聚众赌博的赌头往往会利用其人际关系和人际资源来召集、组织每一次的具体赌博活动，而开设赌场的经营者一般情况下不亲自参与召集、组织人员参与赌博；

6、聚众赌博的赌头本人有时会参与赌博，开设赌场的经营者本人一般不会参与赌博。

本案中，涉案场所仅为酒店的一个套房，规模极小也较为隐蔽。套房内仅有四张麻将机，更谈不上赌博的工具齐全，赌博方式多样。场所内也没有具体的人员分工，人员关系松散。根据甘某的供述，其租赁房间的目的为由于2021年7月底新冠疫情又出现传播的势头，我市疫情防控在此阶段升级，要求市辖区内小区禁止外来人员出入，而疫情期间酒店会对前来打麻将的人员测量体温，因此临时租赁了酒店11楼一个套间，故涉案套间无法评价为一个固定经营场所。根据在场抓获的其他治安违法行为人的证言，前来打麻将的人员与本案组织者之间系朋友关系，通过电话、微信问询后前来，故前来打麻将的对象特定。涉案场所也未对社会不特定公众开放，且对外无招牌等广告宣传，具有一定隐秘性。与开放赌场罪所要求的：赌博场所规模较大、赌博工具齐全、赌博方式多样，场所内部人员有组织有分工，场所相对开放、参赌人员不特定等客观方面特征有明显区别。因此案涉行为更符合聚众赌博型赌博罪的特征。

（二）从我国司法实践来看，本案应定性为赌博罪。

辩护人通过《威科先行数据库》，检索关键词“赌博罪、开设赌场”，检索到与本案类似的聚众赌博的情形案例12起。辩护人检索到的判例均认定类似聚众赌博的行为为赌博罪，具体内容见附件《关于提供场所给特定人员小规模聚赌的行为定性为聚众型赌博罪的类案检索报告》。

三、即使认定涉案行为构罪，温某也仅是提供辅助性帮助，且时间短，没有获利，属于情节轻微的情形。

温某不是本案的组织者、经营者，没有具体参与涉案场所的经营管理，不参与分成，仅是在涉案场所提供辅助性帮助，如：需要购买槟榔、香烟或者饮料时替其下楼购买；在打麻将的客人不足一桌时，陪客人打麻将（输赢自负）；在客人将水钱递交给温某时，温某转交给值班人员。

温某涉案时间短。首先，甘某于2021年8月上旬在中国城租用套间，到案发仅一个余月。其次，在该一个月中温某仅是间隔性前往该场地提供辅助性帮助，涉案时间短。本案中部分证人如温某某、李某等人不曾提到温某，与温某供述其仅是间隔性前往该场地提供辅助性帮助相印证。

温某没有实际获利。甘某为表达感谢曾赠与过温某两条南京牌香烟（价值共计980元）。期间，甘某也提过可以免去温某对其所负债务中的五千元，但是温某予以了谢绝，表示等自己经济情况好转将一并偿还。故温某在本案中仅因提供辅助性帮助，获得甘某表示感谢的两条香烟，并无其他获利。

温某自愿认罪认罚，确有悔罪表现。

辩护人通过《威科先行数据库》，检索关键词“赌博、从犯”，检索了贵院的检察文书，检索到与本案类似的在涉赌场所提供辅助性帮助的人员，贵院对其不起诉的案例八起，不起诉决定书中均认为：行为人实施了《中华人民共和国刑法》第三百零三条规定的行为，但情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪。具体内容见附件《关于对开设赌场罪中提供辅助性帮助的人员相对不起诉的类案检索报告》。

综上所述，本案属于提供棋牌室等娱乐场所并只收取固定的场所和服务费用的经营行为。即使认为构成犯罪，也应认定为赌博罪。且温某本案中仅提供了辅助性帮助，涉案时间短，属于从犯且犯罪情节轻微。恳请贵院综合考虑本案的事实、证据，贯彻教育为主，惩罚为辅的理念，并结合最高人民检察院落实“少捕慎诉慎押”刑事司法政策，依法从轻、从宽处理，对温某作出不起诉的决定。

三、判决书节录

本院认为：被告人甘某以营利为目的聚众赌博；被告人温某、黄某为其聚众赌博提供帮助，其行为均构成赌博罪。公诉机关指控的罪名均成立。在共同犯罪中，被告人甘某起主要作用，系主犯；被告人温某、黄某起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人甘某、温某、黄某到案后如实供述自己的罪行，并自愿认罪认罚，主动退缴了违法所得，均可酌情从轻处罚。公诉机关的建议适当，被告人温某和黄某的辩护人请求对其从其处罚的理由成立，本院予以采纳。经审前社会调查，甘某、温某、黄某符合适用社区矫正的条件，对其适用缓刑不致再危害社会。依照《中华人民共和国刑法》第三零三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款的规定，判决如下：

一、被告人甘某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金三万元。

二、被告人温某犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金一万元。

三、被告人黄某犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金一万元。

四、公安机关扣押的赌资1700元，三被告人家属代为退赔到公诉机关的违法所得50000元均予以没收，上缴国库；扣押的赌具予以没收，由公安机关负责处理。”

【争议焦点】

最初公安机关抓获犯罪嫌疑人是将此案认定为开设赌场罪移送检察机关审查起诉。在审查起诉阶段，本案的辩护律师从罪名认定和犯罪情节两个方面提出了法律意见。

首先，本案应该认定为开设赌场罪还是聚众赌博罪？从最高人民法院通过《刑事审判参考》第58集(2007年第5集)作出的回应，两罪主要有六个方面的明显区别，分别是规模的大小、场所的固定性、犯罪时间的持续性和稳定性、赌博地点的公开性、赌头亲自参与的程度、赌头本人是否参与赌博。从以上六方面特征来看，本案均不符合开设赌场罪，更符合聚众赌博的特征。而且本案涉案人员收取的费用与赌博参与人的赌资大小无关，固定每人100元，属于只收取固定的场所和服务费用的行为。收费方式与跟赌资大小挂钩的抽头渔利有本质上的不同，是否应以赌博论处存在争议。

其次，温某在本案中仅为提供辅助性帮助的从犯，且参与时间短，没有获利，属于情节轻微的情形。其到案后如实供述案情，认罪认罚，有可以依法从轻处理的情节。基于上述两方面原因，辩护律师提出了请求法院不起诉的法律意见。

法院采纳了辩护人提出的酌情从轻处罚的意见，但在量刑方面认为公诉机关的量刑建议适当，对温某作出了判处有期徒刑十个月，缓刑一年的判决。

【总结和评价】

犯罪的本质在于其社会危害性，司法机关在认定犯罪时，应注重衡量犯罪行为的社会危害程度，认真区分此罪与彼罪，根据《中华人民共和国刑法》第十三条，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。