律师观点分析

济南市市中区人民检察院以济市中检公刑诉［2017］273号起诉书指控被告人夏XX犯故意伤害罪，于2017年8月21日向本院提起公诉。本院于当日立案，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。济南市市中区人民检察院指派检察员王XX、张XX出庭支持公诉，被害人何XX及其诉讼代理人**、侯XX、被告人夏XX及其辩护人赵X到庭参加诉讼。在审理过程中，公诉机关认为需要补充侦查，于2017年11月21日、2018年3月21日建议本案延期审理。2017年12月21日、2018年4月21日，本院根据公诉机关提请，恢复了对本案的审理。经山东省济南市中级人民法院批准，本案依法延长审理期限三个月。现已审理终结。
济南市市中区人民检察院指控被告人夏XX于2016年4月27日22时许在济南市市中区兴隆XX搬倒井村工地H匝道附近，因工程问题与被害人何XX、何XX发生争执。夏XX先后对何XX、何XX拳打脚踢，并用木棍击打二人身体，导致何XX（1）面部皮肤挫裂创（2）脾脏破裂；何XX（1）眼部挫伤（2）右侧眼眶上壁骨折（3）体表皮肤挫伤。经法医鉴定，何XX面部皮肤挫裂损伤程度系轻微伤，脾脏破裂程度系重伤；何XX眶部损伤程度系轻伤。同年12月16日14时许，公安人员在山东省曲阜市XXXXX室将夏XX抓获。
公诉机关就起诉指控的上述事实向法庭出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、鉴定意见、辨认笔录等证据。公诉机关认为，被告人夏XX故意伤害他人身体，致一人重伤、一人轻伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定，构成故意伤害罪。夏XX在判决生效以后，刑罚执行完毕以前，还有其他罪名没有判决，依法应当数罪并罚。提请本院依法惩处。
被害人何XX及其诉讼代理人对于公诉机关在起诉书中指控的犯罪事实无异议，提出1.夏XX系累犯；2.夏XX未积极主动的从认罪悔罪的角度赔偿何XX的经济损失，虽赔偿了何XX经济损失，但不足以对夏XX从轻处罚；3.案发当晚夏XX酒后驾驶机动车，已构成危险驾驶罪，要求法庭对夏XX从重处罚。
被告人夏XX对于公诉机关在起诉书中指控的犯罪事实无异议，夏XX及其辩护人提出，1.本案的发生因二被害人而起，被害人辱骂、用辣椒水伤害被告人在先，引起矛盾激化，被害人有明显过错；2.夏XX能够如实供述犯罪事实；3.夏XX的亲属已赔偿何XX经济损失并取得谅解；4.建议法庭对夏XX从轻处罚。辩护人就上述辩护意见向法庭提交协议书、谅解书各一份。
经法庭审理查明，2016年4月27日22时左右，被告人夏XX与李XX等人受周XX雇佣，在济南市市中区兴隆街道办事处搬倒井村中铁四局H匝道附近工地给运送石料的大车发票记数时，被害人何XX与何XX共同赶至上述地点，因何XX与周XX有工程纠纷制止夏XX等人施工，双方进而发生争执。在争执过程中，夏XX用拳头击打何XX面部，踢踹何XX致其倒地，并使用木棍击打何XX身体；用拳头击打何XX面部，并在何XX倒地后踢踹其身体。后夏XX等人离开现场。夏XX的上述行为造成何XX面部皮肤挫裂创、脾脏破裂，造成何XX面部挫伤、右侧眼眶上壁骨折、体表皮肤挫伤。经法医鉴定，被害人何XX面部皮肤损伤程度系轻微伤，腹部（脾脏破裂）损伤程度系重伤二级；被害人何XX眶部损伤程度系轻伤二级。
公安人员接被害人何XX报案后，经侦查于2016年12月16日14时左右在曲阜市XXXXX室将被告人夏XX抓获。经讯问，夏XX对上述犯罪事实供认不讳。
另查明，案发后，被告人夏XX的亲属赔偿被害人何XX经济损失5万元。
案件起诉至本院后，被害人何XX、何XX同时提起附带民事诉讼，要求被告人夏XX赔偿其经济损失。本案在审理过程中，何XX与夏XX的亲属就民事赔偿问题自行达成协议，由夏XX的亲属赔偿何XX医疗费等经济损失共计1.5万元，何XX表示对夏XX的犯罪行为予以谅解，并自愿撤回了附带民事诉讼；何XX于2018年1月9日自愿撤回了附带民事诉讼。
上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：
1.被害人何XX的陈述及辨认笔录证明：2016年4月27日22时左右在济南市市中区兴隆XX搬倒井村高架桥工地H匝道附近，其和何XX因为承运工地上爆破出来的石料的事与周XX等人发生争执。当晚其吃饭时听说周XX来工地上拉石头没有和工地上打招呼就拉走了，饭后其联系何XX说去工地给石料盖网子，接上何XX到工地，没有给石料盖网子直接去了爆破点，在工地下方看到“老营”（夏XX）等人，周XX不在，其让对方联系周XX，随后周XX来到现场，其这方与对方发生撕扯，对方有人打了其脸部几拳，其从车上拿出辣椒水和木棍，用辣椒水喷对方，用木棍朝对方砸了一下，后其感觉头上被对方打了好几拳，其懵了，躺在地上，肚子被夯了几棍子，之后的事就不清楚了。
2.被害人何XX的陈述及辨认笔录证明：2016年4月27日21时30分左右，何XX说第二天要检查卫生，叫其去工地给石料加盖防尘网，随后何XX开车接其到济南市市中区兴隆XX搬倒井高架桥建设工地，但是到工地后没有到存放石料的位置盖网子，直接开车沿着工地往南走到高架桥H匝道附近，到周XX等人平时装运石头发车票的位置停下车，何XX下车与对方喊起来了，说了一些狠话，具体说的什么其没听清楚。之后“老营”（经其辨认系夏XX）打了其左眼眶一拳，当时就破了，其被打懵倒在地上处于半昏迷状态，后又感觉左腹部被重重击打了一下。其醒来时被人背下山，何XX也跟着下来，其与何XX被送到了医院。因为当时何XX和周XX都想抢运石料的生意，当晚何XX可能是找周XX谈判去了。
3.证人孔XX的证言及辨认笔录证明：2016年4月27日22时左右，其与李XX、“老营”（夏XX）在济南市市中区XX中铁四局项目工地石料厂西侧给大车计数发票，夏XX和李XX坐在一辆大众帕萨特轿车里，其去上厕所回来看到“何XX”（经其辨认系何XX）的一辆大众轿车堵在其这方的车前，何XX说工地先别干了，让周XX上来，夏XX就和何XX吵了起来，何XX骂夏XX，夏XX用拳头打了何XX脸部一拳，何XX回到车上拿辣椒水喷其这方，右手还拿着镐把，何XX喷完辣椒水把瓶子扔到地上，双手拿着镐把夯了夏XX一下，夏XX打了何XX脸上一拳，何XX被打倒，夏XX把何XX手中的镐把抢了过来用镐把夯何XX，其与李XX、周XX上前拉架将双方拉开了。夏XX和何XX打架时何XX跑到坡下去了，夏XX和何XX被拉开后何XX跑回来，夏XX一拳把何XX打倒，其跑过去拉架，看到夏XX用脚踹趴在地上的何XX。之后周XX开着自己的车，其与李XX、夏XX一起开车走了。
4.证人李XX的证言证明：其与夏XX、孔XX都跟着周XX干活，在工地上给拉石头的大车发票记数。2016年4月27日21时30分左右，其与夏XX、孔XX在工地上坐在车里发票，何XX将车停在其车前面，下车骂骂咧咧的，敲其窗户让其联系周XX到现场来，还说不让其拉石头，其准备给周XX打电话，还没接通就看见夏XX下车和何XX发生争执，之后其听到夏XX说何XX用辣椒水喷他，其与孔XX将双方拉开，夏XX冲洗完后打了何XX脸部一拳，何XX从车里拽出一根镐把，夯了夏XX脖根一下，夏XX一脚将何XX踹倒在地，从何XX手里夺过镐把砸何XX肚子和左腿附近，周XX把镐把夺过去扔了，夏XX又踹了何XX脸一脚。其拽着夏XX准备离开现场时何XX回来了，骂夏XX，夏XX冲过去打何XX左侧眉骨附近一拳，又用右侧鞭腿踢了何XX腰一脚，何XX疼的倒在地上没起来。周XX先离开了现场，后其与夏XX、孔XX一起开车离开了。
5.证人周XX的证言证明：其在济南市市中区XX南山处中铁四局H匝道附近工地上承包拉石头的活，雇佣了“老营”（夏XX）、李XX等人，负责在工地上给拉石头的大车发票。2016年4月27日21时30分左右其到工地山上的石料厂，22时左右其从山上下来看见何XX将车停在夏XX车前，车头对着，何XX坐在驾驶座位上放下窗户和夏XX两个人互相扯衣服要打架，其赶紧跑过去劝，夏XX松手了，何XX回头到副驾驶位置拿东西，右手拿起一根镐把，左手拿着辣椒水，何XX用辣椒水喷夏XX，用镐把夯了夏XX左侧脖子根处，夏XX和何XX打了起来，夏XX从何XX手里抢过镐把，又将何XX踹倒在地，用镐把砸了何XX肚子和左小腿处，其将夏XX手里的镐把夺过来扔在地上，夏XX又踹了何XX头部右眼眶附近几脚。夏XX打完何XX后何XX回到现场，上来冲着其这方骂，夏XX用拳头将何XX打倒，又踹了他肚子几脚，其看打成这样劝不开就先开车走了。当晚是因为何XX想抢其拉石头的活，才到工地上阻止夏XX他们施工。
6.证人孙XX的证言证明：2016年4月27日22时左右，其与同事老马在济南市市中区兴隆XX搬倒井村中铁四局建筑工地H匝道位置南侧的山上给拉石头的车计数时，听到山下吵闹，过了一会儿其下来发现搬倒井村的村民小何被两个老人搀扶着往山下走，脸上有伤，其才知道他被打了。
证人马XX的证言印证了证人孙XX的证言。
7.证人马X乙的证言证明：其所在的公司负责清运中铁四局施工现场爆破出来的石料，其是现场负责人，其将石料承包给周XX承运。何XX和何XX是叔伯兄弟，两人也是在工地上承包土石方的活，之前他们和周XX都想抢工地爆破出来的石头，双方商量过，但其不清楚商量的内容，后来周XX来拉石头了。“老鹰”（夏XX）是给周XX负责在工地上发票的。2016年4月27日其在外地出差，22时30分左右其得知工地上打架了，何XX、何XX被打了。
8.证人郭XX的证言及借条证明：夏XX将何XX和何XX打伤以后，周XX说夏XX的姐姐出了5万元想赔偿给何XX，何XX的父亲不肯打收条，就给其打了借条，周XX将这5万元给了何XX的家人，其不会向何XX的家人要这5万元，只是为了让对方留下这些钱才打了借条。
证人侯XX的证言印证了证人郭XX的证言。
9.济南市公安局市中分局法医学人体损伤程度鉴定书证明：何XX面部皮肤损伤程度系轻微伤，腹部（脾脏破裂）损伤程度系重伤二级；何XX眶部损伤程度系轻伤二级。
10.公安机关制作的辨认笔录证明：案发后，夏XX在公安机关辨认被其打伤的“何XX”系何XX，以及其辨认何XX的情况。
11.协议书、谅解书证明：案发后，夏XX亲属赔偿何XX经济损失1.5万元，何XX对夏XX表示谅解。
12.威海经济技术开发区人民法院（2013）威经技区刑初字第41号刑事判决书、本院（2016）鲁0103刑初211-1号刑事判决书、执行通知书及公安机关出具的工作记录证明：夏XX的前科情况。
13.公安机关出具的户籍证明信证明：夏XX的身份情况。
14.公安机关制作的受案登记表、发破案经过证明：案件来源及夏XX的归案情况。
15.被告人夏XX所供述的犯罪时间、地点及经过与上述证据证实的情况均相吻合。
针对本案被害人及诉讼代理人、被告人及辩护人提出的意见，根据本案的事实和证据，本院评判如下：
1.关于被害人何XX及其诉讼代理人所提被告人夏XX系累犯的意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款之规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯。本案中，夏XX在本次犯罪前被判处缓刑，缓刑考验期满后原判刑罚未执行，虽本次犯罪在其缓刑考验期满五年以内，但依法不构成累犯。被害人何XX及其诉讼代理人的该意见不能成立，本院不予采纳。
2.关于被害人何XX及其诉讼代理人所提被告人夏XX未积极主动的从认罪悔罪的角度赔偿何XX的经济损失，虽赔偿了何XX经济损失，但不足以对夏XX从轻处罚的意见。经查，根据在案证据，案发后夏XX的亲属已赔偿被害人何XX经济损失1.5万元，并已取得何XX对夏XX的谅解，赔偿被害人何XX经济损失5万元，可对夏XX酌情从轻处罚，至于赔偿数额是否完全弥补被害人何XX的经济损失，是对夏XX从轻处罚幅度的把握，并不影响从轻处罚情节的认定。被害人何XX及其诉讼代理人的上述意见于法无据，本院不予采纳。
3.关于被害人何XX及其诉讼代理人所提被告人夏XX案发当晚酒后驾驶机动车，已构成危险驾驶罪的意见。经查，关于夏XX于案发当晚饮酒后酒精含量是否达到危险驾驶罪立案标准、是否实施了驾车行为等事实，现无确实、充分的在案证据，且公诉机关亦未指控夏XX构成危险驾驶罪的犯罪事实。何XX及其诉讼代理人的上述意见不能成立，本院不予采纳。
4.关于被告人夏XX及其辩护人所提本案的发生因二被害人而起，被害人辱骂、用辣椒水伤害被告人在先，引起矛盾激化，被害人有明显过错的辩护意见。经查，首先，关于本案双方谁先动手的问题，何XX、孔XX证实的情况与夏XX、李XX证实的内容相矛盾，该情况事实不清，无法予以认定，亦不能据此认定被害人具有过错。第二，根据在案证据，虽然被害人因与周XX有工程纠纷而在到达工地后有制止夏XX等人施工的行为，但夏XX可以采取联系周XX与被害人沟通等合理、合法的方式冷静处理。综上，夏XX与被害人发生争执过程中未有效控制自身情绪，一时冲动，是导致本案发生的直接原因，二被害人不存在刑法意义上的过错。夏XX及其辩护人的该项辩解及辩护意见不能成立，本院不予采纳。
本院认为，被告人夏XX故意伤害他人身体，致一人重伤，一人轻伤，公诉机关指控其犯故意伤害罪成立。夏XX在归案后能够如实供述罪行，依法可以从轻处罚。案发后夏XX的亲属已赔偿被害人何XX经济损失，赔偿被害人何XX部分经济损失，并已取得被害人何XX的谅解，可以对夏XX酌情从轻处罚。对辩护人的上述辩护意见予以采纳。夏XX在本判决宣告以前，因他罪所判刑罚已经执行完毕，不应再行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：
被告人夏XX犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月16日起至2022年12月15日止）。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省济南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份、副本二份。