广州张静律师解答:不一定,只能说涉嫌违建,但涉嫌违建和认定违建之间差别还是很大的,只有认定违建的房屋才能拆除。宅基地房的建造行为是否属于违法建设,是否需要查处,是非常难以认定的行为,需要看建房时间和历史使用情况,并非没有宅基地证或与证载面积不一致的就都属于违建要拆除,比如法律法规还规定了早年间建的房屋可以通过补办行政手续将房屋合法化的情况,只是具体如何补办,如何合法化暂无明确实施细则而已,但你不能就咬定说房屋是违建,要人家拆除。如下面这个案件,欧某将租屋宅基地房拆旧建新了,重建未报建,规资局就做出行政处罚,要没收人家房屋,将土地交回经济社,欧某不服提起行政诉讼。法院审理后认为首先人家那是租屋,一直是欧某在使用,其次人家符合一户一宅,故该行政处罚决定书不合法,判决撤销该行政处罚。张律师提醒:本案建房时间为2005年故法院撤销了处罚决定。另一类似案件中,建房时间为2012年,法院就没有撤销行政处罚决定。
判决书节选:
法院认为,根据《中华人民共和国土地管理法(2004修正)》第六十六条第一款、第七十六条及《国土资源行政处罚办法》第五条的规定,市资源局对违反土地管理法律、法规的行为具有监督查处职权?本案中,根据市资源局提供的《询问笔录》、现场照片、《白云区江高镇土地利用总体规划(1997-2010年)》及航空影像图可知,涉案地块为建设用地,周围均建有房屋,原是欧某祖屋,属拆旧建新,是欧某唯一住宅?欧某提供的《土地房产所有证》和《证明》也可以证明上述事实?市资源局虽否认涉案房屋是欧某唯一住宅,但并未能提供证据予以证明,在案件调查处理过程中,对该问题也未作进一步核实?虽然欧某在未取得建设规划许可的情况下,于2005年对原房屋拆旧建新,该建设行为确有违规之处,但鉴于该房屋是欧某的唯一住宅,且欧某是拆旧建新,建设时符合《白云区某镇土地利用总体规划(1997-2010年)》土地利用总体规划和“一户一宅”政策,市资源局未查明此事实即根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条的规定作出处罚,属于认定事实不清,处罚明显不当?