论惩治恐怖主义犯罪的刑事立法

摘要：近半个世纪以来，恐怖主义犯罪蔓延全球，尤其在9·11事件之后，恐怖袭击事件引起全球关注，对国际社会的和平及安全构成严重威胁，因此如何通过刑法惩治该类犯罪变成当今世界各国的重大挑战。我国作为发展中的人口大国也未能幸免于恐怖主义犯罪的危害，目前我国面临的恐怖主义犯罪局势出现国际化同本土化相结合的趋向。为应对该挑战，我国政府一方面积极加入反恐国际条约，加强国际合作，另一方面修改和完善刑法及相关法律，填补立法空白。针对我国目前关于惩治恐怖主义犯罪的理论基础薄弱和罪刑不适应等的现状，建立科学、完善的惩治恐怖主义犯罪的刑事立法体系，通过刑罚手段对恐怖主义犯罪进行有效的防控，就迫切需要深刻研究恐怖主义犯罪现状、理论及各国的相关实践经验。

关键词：恐怖主义犯罪、刑法主导作用、刑事立法体系、立法模式、反恐国际公约

一、恐怖主义犯罪现状及概念界定

（一）恐怖主义犯罪的概念界定

恐怖主义犯罪是恐怖主义行为在刑事法律上的犯罪化，其概念的界定需要依恐怖主义定义为基础，并须具有法定性，即刑法中明文规定的情况。我国对恐怖主义犯罪的法定概念定义为“恐怖活动犯罪”，在我国《刑法》和《刑事诉讼法》中多次出现该概念。但笔者认为，这一概念不利于同恐怖主义概念相衔接，也不利于同国际反恐法及相关学术研究的接轨，因此，在理论探讨的这部分仍将使用“恐怖主义犯罪”这一概念进行讨论。对恐怖主义犯罪立下定义，可以从犯罪构成的角度进行考察。

从主观来看，对恐怖主义犯罪的目的学界存在四种不同观点。[1]

第一种观点认为，恐怖主义犯罪仅是出于政治目的，该观点将恐怖主义作为政治问题看待的历史相继承。此种认识具有一定的片面性。

第二种观点认为，恐怖主义可基于政治目的或者其他个人、社会目的。陈忠林教授指出，“尽管绝大部分的恐怖主义犯罪分子作案都是出于政治目的，但并不排除少数恐怖主义犯罪具有其他目的，甚至只是为了满足个人的泄愤或杀人欲望。”[2]该观点顺应了恐怖主义的发展趋势，但也可能导致法律适用不够明确的弊端。

第三种观点认为，恐怖主义犯罪的目的在于制造社会恐慌。[3]该观点认为，恐怖主义犯罪目的使人们陷入恐惧。制造恐怖氛围是任何恐怖分子或恐怖组织进行恐怖主义犯罪追求的共同目标。但也存在司法实践中适用比较模糊不确定的问题。

第四种观点认为，恐怖主义犯罪的目的呈现递进式的特点，分为三层次。[4]

分为直接目的，系指具体的恐怖行为希望达到的目的；追求目的，系指造成社会恐慌；终极目的，系指恐怖组织实施犯罪活动所最终形成的目的。该种对犯罪目的分层次处理的观点利于司法实践，但不利于刑法立法。

结合以上四种观点，笔者更倾向于分层次的分类方式，将恐怖主义犯罪的目的分为两层次。第一层，直接目的即具体的犯罪行为直接指向的目的：如造成人员伤亡、财产损失、社会秩序混乱等严重社会危害的情形；第二层，间接目的即各类恐怖主义犯罪的共性：制造社会恐慌。

第二，从客观来看，恐怖主义犯罪惩罚的是行为，其危害行为具有广泛性，即不但包括恐怖主义暴力行为这类实行行为，还包括建立、领导、资助恐怖组织等准备和帮助行为。

综上所述，对于恐怖主义犯罪立法上之定义，主要以恐怖主义的定义为理论基础，从构成要件的角度进行更为规范化的分析，恐怖主义犯罪可以被定义为：任何组织或个人，采取与暴力相关或以暴力相威胁的手段，以制造社会恐慌为目的，造成或者意图造成人员伤亡、重大财产损失、社会秩序混乱等严重危害，并被刑法规定为犯罪的行为。

（二）恐怖主义犯罪的性质

    恐怖主义行为的性质存在两种观点，第一种观点认为，其行为系战争行为，则针对此行为国家可依据战争法行使自卫权，从而对恐怖分子实施军事打击，同时战争行为还应当适用国际人道法，对战争手段进行约束及保护战斗人员和平民的人权等。第二种观点认为，其行为系犯罪行为，则须走审判程序定罪量刑。因此，该问题的解决不但事关恐怖主义的实质性判断，而且决定如何适用法律，采取何种手段应对恐怖主义。

学术界针对上述问题形成两种观点：一种是肯定说，即认为恐怖主义是战争，持有该观点的学者认为恐怖主义不同于以往的战争，而是一种新型的战争。另一种观点是否定说，即认为恐怖主义不是战争，不应当视其为战争。

第一种观点：肯定说

支持该观点的理由大致有两个。

一个理由是恐怖主义行为在客观方面表现的特征与战争行为相同。主观上以要挟、制造恐慌为目的，客观上以暴力或者以暴力相关行为为手段，造成或者意图造成人员伤亡、重大财产损失、社会秩序混乱等严重危害后果甚至远远超出某些战阵的损失和伤亡，这些客观特征与学者们对战争特征描述相一致，如克劳塞维茨认为战争是迫使敌人服从我们意志的一种暴力行为，是政治通过另一种手段的继续。[5]9?11恐怖袭击造成的严重损害就是最好的例证。正如有学者所说，如果先前的恐怖主义被视为一般的社会治安案件，那么现在的恐怖主义作为战争范式，必须被视为一种战争行为。[6]

另一个是理由是将恐怖主义视为有利于打击恐怖主义。其好处包括：可以不必受通常适用的法律程序等诸方面的限制，增加政府的反恐权利，从而迅速、高效强硬的打击恐怖主义[7]；有利于使军事打击合法化，使军事手段成为必要、紧迫的选择。

总之，将恐怖主义看作一种战争行为，是为反恐军事行动寻找合法的依据，更有利的打击恐怖主义。

第二种观点：否定说

从总体上看，反对论者所持理由大体上有三个理由：

第一个理由，恐怖主义的客观特征不符合国际法对战争的界定。持该观点的学者主要是国际法学者，其认为如果将国际人道主义法适用于恐怖主义和反恐战争的话，会使得很多问题解释不清，可能需要重新调整或解释人道主义法[8]。现行的国际人道主义法虽然没有明确界定武装冲突的概念，但日内瓦四公约的共同条款第3条、议定书2的第1条、国际红十字会的解释大体上给出了武装冲突的认定标准。恐怖主义的客观特征并不符合上述标准，所以恐怖主义不属于战争范畴。

第二个理由，从恐怖主义的危害结果来看，虽然恐怖主义在某种程度上会给社会带来一定影响，但恐怖主义造成的实际财产损失和人员伤亡多数非常有限，难以称得上严重危害。

第三个理由，从效果来看，其认为恐怖主义是战争或者依靠军事力量打击恐怖主义，反而会带来诸多消极后果，不利于应对恐怖主义。其原因是，将恐怖主义视为战争进而适用战争法的话，将视恐怖分子为战俘身份，反而增加其合法性，甚至受到人道主义法的保护。

笔者认为，对恐怖主义之性质应持折中论，即无论是从国际法角度考察，还是从打击恐怖主义的现实考虑，恐怖主义都不属于战争或者应该将其视为战争，而是一种犯罪。但鉴于恐怖主义犯罪与一般犯罪的不同，其社会危害性特别具大，采取传统的司法手段不能足够及时处理，因此在紧急状态下可以有限的严格的采取军事手段将之打击。

二、惩治恐怖主义犯罪的国际立法及启示

（一）国际立法背景

    1、全球性公约的立法背景

全球性反恐公约是指世界范围内具有法律效力的反恐公约。主要涉及到两类公约：一是作为一般性国际组织的联合国主持的国际公约；二是专业性国际组织主持的国际公约。

（1）联合国主持的国际反恐公约

20世纪以来国际恐怖事件剧增，联合国于1972年成立了国际反恐特设委员会，依据联合国宪章的宗旨及原则，惩治恐怖主义犯罪成为联合国的一项重要任务。在这个大的背景下制定了四项公约。

    《纽约公约》的立法背景。“外交特权与豁免权”国际法原则的确立，《维也纳外交关系公约》对该原则的确认。侵害外交代表以及其他受保护人员的行为本身就是一种恐怖主义犯罪，在恐怖主义犯罪猖獗，特别是针对外交人员及机构进行恐怖犯罪急剧增加的情况下，联合国大会于1973年12月14日一致通过《纽约公约》。

   《反对劫持人质国际公约》的立法背景。20世纪60年代末期以来，国际社会中的劫持、扣押人质，甚至杀害人质的恐怖主义事件越来越多，恐怖主义劫持人质借机要挟政府或国际组织的事件时有发生，劫持人质逐渐成为恐怖主义犯罪司空见惯的一种表现形式。1979年12月17日，联合国大会审议并通过《反对劫持人质国际条约》。

   《制止恐怖主义爆炸的国际公约》的立法背景。鉴于爆炸的高强破坏力以及严重后果，并且随着科技的进步，爆炸手段越发先进即隐蔽，所以爆炸越发成为恐怖分子的青睐，变成实施恐怖犯罪的主要手段。据统计半世纪以来，全球发生的恐怖主义活动有47%是通过爆炸实施的，日益频繁、危害严重的恐怖主义爆炸事件，越发引起国际社会的关注。1997年12月15日联合国大会通过《制止恐怖主义爆炸的国际公约》。

   《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》的立法背景。20世界60年代以来，国际上针对猖獗的恐怖主义犯罪本身进行了惩治，但并不能达到预期目的，这主要因为犯罪背后拥有大量资金作为资助。因此国际公约针对如何切断恐怖主义犯罪的资金链条从而制止和控制恐怖主义犯罪，于1999年12月9日联合国大会决议通过《制止向恐怖主义提供资助的国际公约》。

    （2）专业性国际组织主持的部门性反恐公约

在联合国的推动下，专业性国际组织在各自领域内分别制定了有关恐怖主义犯罪的国际公约，专门针对危害国际航空安全的犯罪[9]、危及海上航行安全罪、危及大陆架固定平台安全罪、核恐怖主义罪、非法使用邮件罪进行了规范。主要包括：

    国际民用航空组织领域：东京条约、海牙公约、蒙特利尔公约及议定书，其主要背景为，20世纪20年代起，民用航空器就开始成为恐怖袭击的主要目标；

    国际海事组织领域：SUA及议定书，其主要背景为，源于一起劫持船舶的案件；

    国际原子能机构领域：核材料实物保护公约，其主要背景为，核材料的多数盗窃及走私可能成为恐怖分子实施恐怖主义犯罪的手段。

    万国邮政联盟领域：万国邮政公约，其主要背景为，采用邮件炸弹实施恐怖主义犯罪是恐怖分子采用的一种犯罪手段。

    2、地区性公约的立法背景

在国际全球性的反恐公约外，一些具有相同的反恐利益诉求、相邻的国家和区域性组织也积极开展了反恐合作，制定了地区性反恐公约，迄今为止，地区性反恐公约主要有8个，其中上海合作组织签订的《打击恐怖主义、分裂主义和极端主义上海公约》（简称《上海公约》），是同中国最密切相关的地区性反恐公约，本文将以此公约作为研究重点。

《上海公约》是上海合作组织针对中亚及周边国家、地区历来民族纷杂、宗教分立，民族宗教矛盾以及种族冲突等错综复杂于2001年6月5日签署制定的。

（二）国际立法两大模式：类型化反恐和全面反恐

1、采用两种立法模式的背景

恐怖主义犯罪概念的界定至今未形成一个普遍公认的具有法律效力的定义。有的学者甚至认为，一个被普遍接受的恐怖主义的概念现在不存在，而且将来也不会[10],恐怖主义是无法定义的概念[11]。在此种情况下，联合国及专门性国际组织避开概念界定的纠缠，采取了“类型化反恐”立法模式；同“类型化反恐”模式不同的是，“全面反恐”立法模式是在同一个地区的缔约国往往有着相同或近似的历史文化背景，在同一个地区有着共同的利益，就恐怖主义犯罪的概念等问题就比较能够达成共识，因此采用的是“全面反恐”的立法模式。

    2、“类型化反恐”立法模式的利弊分析

“类型化反恐”立法模式之，“利”：其回避了恐怖主义犯罪概念的争议及限制，对于国际社会搁置争议、求同存异、共同展开反恐的国际合作不失为一种权宜之计，值得肯定。“弊”：该立法模式也存在种种弊端：第一，滞后性，使得国际社会在应对恐怖主义犯罪的问题上总处于被动地位[12]。其二，分散性，使得反恐国际公约呈现出杂乱不系统的特征。其三，片面性，使得反恐国际公约未能涵盖所有恐怖主义犯罪。