贪污罪成功辩护改变定性并获得顶格轻判案例

律师观点分析

开封市金明区人民检察院以汴金检诉刑诉（2018）18号起诉书指控被告人杨XX、杨XX犯贪污罪，于2018年1月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2018年3月13日公开开庭进行了审理。开封市金明区人民检察院指派检察员孙X、助理检察员刘川鹏出庭支持公诉。被告人杨XX及辩护人王XX、张XX，被告人杨XX及辩护人刘X到庭参加诉讼。期间，因公诉机关补充侦查，经本院决定延期审理一次。现已审理终结。
开封市金明区人民检察院指控，2017年3月份，开封新XX项目征地补偿款到开封新区孙X门村东XX账上后，被告人杨XX用一份作废的独立核算协议，与被告人杨XX预谋违反组里平均分配原则，将该笔款项按照占杨XX家的土地亩数补偿款进行转款，被告人杨XX向村组隐瞒真相，伪造了给杨XX、杨XX和自己按亩数转款的资金审批表，逐一找村干部签名后，杨XX从孙X门村东二组账户向杨XX转款1,163,970元，向自己转款546,750元，该款到二人账户后，二人迅速将赃款转移他处。开封新区纪委调查后，二人已将上述款项退还孙X门村东二组账户。扣除二人及其母亲杨XX平均分配应得征地补偿款及杨XX2.77亩开荒地补偿款，认定杨XX贪污数额为989,893元，扣除杨XX及杨XX平均分配应得补偿款及杨XX按亩数应得补偿款、杨XX2.77亩荒地补偿款，杨XX贪污数额为634,088元。
对此，公诉机关提供了二被告人身份证明及供述、证人证言、破案经过、书证等相关证据证实，认为被告人杨XX利用其担任孙X门村东二组会计职务，利用协助政府进行征地补偿费用管理的职务之便，伙同杨XX侵吞国家征地补偿款，应当以贪污罪追究二被告人的刑事责任。鉴于二被告人主动退回赃款，可以酌情从轻处罚。提请本院公正判处。
被告人杨XX辩称，其没有和杨XX进行预谋，是履行工作职责，完全按照独立核算协议进行的，不知道独立核算协议已经作废，去找领导审批也是按照以往审批程序，卸任会计时已经如实上报转款账目，其不构成贪污罪。
被告人杨XX辩称其不构成犯罪，按照独立核算协议应当独立分钱，没有接到协议作废的通知，没有和杨XX进行商量，也不知道杨XX一并申请了自己家的补偿款。
被告人杨XX辩护人辩称：1.杨XX的职权仅涉及孙X门东二组组内的财务记账工作，并非斗门村村委会成员及村委会下设的委员会组成人员，村委会等村基层组织人员不包括村民小组会计，故杨XX身份不符合贪污罪的主体要件；2.在杨XX申领征地补偿款之前，按征地面积进行补偿的标准及钱款总额已经确定，且已经拨付至孙X门东二组账户，杨XX的申领行为不属于协助人民政府从事行政管理工作，属于东二组的组内事务，也未实际侵害开封新区的财产利益；3.紫薇园征地补偿款发放到村集体组织后，已转化为村组集体财产，杨XX申领的土地补偿款并非国有公共财产，不成立贪污罪的对象条件；4.杨XX没有与杨XX共同犯罪的故意，杨XX是依照财务报批程序找村干部签字，向三资办申领土地补偿款，事后依据协议书和占地亩数转给杨XX、杨XX等人相应补偿款项；5.公诉机关指控数额与事实不符，按照清单每人44,317元的标准，杨XX家庭共计五口人，扣除相应金额后，涉案金额应为325,165元；6.杨XX具有自首情节，认罪态度良好，全部退回申领资金，消除危害后果，主观恶性小，一贯表现良好，系初犯。综上，公诉机关指控杨XX犯贪污罪不成立。
被告人杨XX辩护人辩称：1.杨XX属于东二组会计，不是村民委员会等村基层组织人员，不能对其身份做不利的扩大解释，而杨XX仅是普通农民，更不具备国家工作人员的身份；2.拆迁补偿款项的发放工作，是村民小组内部的事情，发放时间和分配原则等都由村民小组自己主导，不属于前期土地征收、赔偿标准确定等人民政府行政管理工作范畴，故杨XX经手款项发放工作不属于协助人民政府从事行政管理工作；3.涉案款项到达孙X门东二组账户后，款项所有人发生变化，性质不再是国家征地补偿款，杨XX作为小组会计对小组内部资金进行分配，行为并没有给国有财产造成损失，实际受损失的仅是小组内其他成员；4.杨XX只是对赔偿款的分配方式存在认识错误，按照程序向小组负责人申请并得到批准，是将应当属于自己的财物通过申请程序归为己有，分配方式不违反法律规定，只存在合理性问题，不存在犯罪的故意，东二组仅在案发后出具证明表示涉案独立核算协议已经作废，没有其他证据相印证，故评价杨XX是否构成犯罪不能仅以事后村民小组是否认可为依据；5.杨XX对杨XX取得财产没有起到积极作用，只是履行自己的职责，完全按照程序向杨XX拨付款项，二被告人不存在共谋，因杨XX不具有国家工作人员身份，故不成立贪污罪；6.杨XX具备全额退赃，初犯、偶犯和自首等从轻处罚的情节。
经审理查明，开封新XX项目征地占用开封新区斗门村委会孙X门东二组（以下简称“孙X门东二组”）集体土地，为保证工程进度，经批示按照征地亩数预拨征地补偿款，2017年3月份，补偿款到孙X门东二组账户后，因本次征地占自家地亩数较多，为多获取补偿款，被告人杨XX用一份作废的独立核算协议，与被告人杨XX预谋违反组里平均分配的规定，将补偿款按照自家占地亩数进行核算，杨XX遂向村组隐瞒真相，伪造了给杨XX、杨XX和自己按亩数转款的资金审批表，逐一找村干部审批后，从孙X门东二组账户向杨XX转款1,163,970元，向自己转款546,750元，款项到账后，二人迅速将赃款转移他处。开封新区纪委调查后，二人已将上述款项退还孙X门东二组账户。扣除按照平均分配原则，二被告人及其母杨XX应得征地补偿款及杨XX2.77亩开荒地补偿款，认定杨XX犯罪数额为989,893元，杨XX犯罪数额为634,088元。
认定上述事实的证据如下：被告人杨XX供述，证明组里的征地补偿款一直都是平均发放，这次杨XX拿着一份协议，告知紫薇园项目征自己家地比较多，害怕平均分配会吃亏，其同意杨XX的意见，按照占地面积计算杨XX、杨XX及母亲杨XX的土地补偿数额，造了资金审批表，盖上组里的章，找杨X1、杨XX、班X签字后，去新区三资办审核，后拿支票到银行取钱，以及突然改变补偿款发放方式，没有经过村民大会研究，违背多年发放方式的情况。被告人杨XX供述，证明2016年因为组里的人干活产生矛盾，组里人找杨X1签了一个协议，到2017年3月份，发现紫薇园征地占自己家地多，就产生了谁家的地谁分钱的私心，拿着协议去找杨XX，想各家分各家的地款，杨XX同意，应该没有给领导汇报，组民也不知情，后杨XX将其和杨XX的征地补偿款打到其账号，到账后其取现转存的情况。证人段某证言，证明杨XX是孙X门东二组的会计，大概2017年3月底，杨XX找其办理2,379,780元紫薇园项目土地补偿款转款事宜。证人杨X1证言，证明孙X门东二组成立时，全体村民开会表决通过按照实有人口平均分配集体收益的方案，组里公章一直委托杨XX保管，2017年3月20日左右，杨XX和杨XX到医院找其签字，表明紫薇园项目需要转给杨XX60多万元补偿款，鉴于杨XX不参与东二组的集体分配，其签字同意，后发现组内账户少了100多万现金，以及大概2016年7、8月份，孙X门东二组为解决与杨X一组经济纠纷临时订立过一份协议，事情解决后要求协议书撕毁无效，没有改变以往补偿款平均分配规定的情况。证人班X证言，证明孙X门东二组成立时，全体村民开会表决通过按照实有人口平均分配集体收益的方案，一直没有改变，杨XX曾拿一份资金使用审批表找其签字，没有分配名单和分配明细，只说是打给杨XX的土地补偿款，其对数额提出质疑时，杨XX说紫薇园土地补偿款外还有之前项目的占地款，一并给杨XX，隐瞒了200多万元中只有60多万元属于杨XX的情况。证人杨X2证言，证明杨XX是孙X门村东二组的会计，组内如果有重大决策安排，必须由村民大会讨论决定，集体收益平均分配方案也是由东二组全体村民大会通过的。证人杨X3证言，证明孙X门东二组经过村干部和村民代表一致开会研究通过土地补偿款平均分配的方案，实际上一直以来，东二组的补偿款也都是平均分配的。证人杨X4证言，证明紫薇园项目杨XX拿着资金使用审批表找其签字，没有提交分配清单和明细，杨XX说占杨XX几家的征地款，其就签字同意，后来知道杨XX将其中的170多万元转到了自己和杨XX名下，没有经过组里开会研究同意的情况。证人杨X5证言，证明杨XX曾找其签过一份协议，是之前为了对付暗组签订的协议，过后就作废了，明组的人都知道，当时不想签，知道紫薇园项目征地款马上要分配了，杨XX肯定是想在分地时占便宜，后碍于面子签字的情况。开封新区新城街道办事处关于申请紫薇园预拨款的请示、开封新区斗门村委会关于紫薇园项目预拨款的报告、孙X门东二组申请紫薇园项目预拨款报告、开封新区斗门村委资金使用审批表、斗门村委会及孙X门东二组结算收据、银行凭证等，证明紫薇园项目预拨款先由开封新区三资办拨付开封新区斗门村委会，再拨至孙X门东二组账户，最后由孙X门东二组账户向杨XX个人账户转账546,750元，向杨XX账户转账1,163,970元的情况。河南XX农村商业银行大额现金支取审批表、银行凭证、交易明细，证明钱款到达杨XX、杨XX个人账户后，被迅速转移的情况。孙X门东二组紫薇园项目资金使用审批表、分配表，证明孙X门村东二组的征地补偿款按照平均分配原则，每人应分得44,317元。孙X门东二组紫薇园项目附属物发放明细、银行凭证，证明孙X门东二组地上附属物赔偿及明细情况。孙X门东二组出具证明，证明杨XX的2.77亩土地为开荒地，不参与村组土地流转。新城办事处三资管理实施方案、证明及情况说明，证明斗门村委会及下属村民小组账务在新城街道办事处三资代理服务中心管理，财政局将征地补偿款拨入三资代理服务中心账户后，三资代理服务中心收到后拨付各村委。中共开封新区新城街道工作委员会出具的基本情况证明、开封新区新城街道办事处出具证明，证明被告人杨XX于2009年后一直在孙X门东二组任会计，开封新区新城街道办事处委托孙X门东二组组长杨X1、会计杨XX、出纳杨X2管理发放紫薇园项目各项征地补偿款。开封新区斗门村委会孙X门东二组证明材料、协议书，证明孙X门东二组村民于2016年6月份为解决本组与杨X一组经济纠纷订立协议，事情解决后撕毁无效的情况。户籍证明及表现证明，证明二被告人犯罪时已达完全刑事责任年龄、无前科。河南省XX农村商业银行存款凭证、现金缴款单、转账凭证，证明杨XX、杨XX将赃款退还孙X门东二组账户的情况。讯问同步录音录像，证明侦查机关讯问的过程。
本院认为，被告人杨XX在其担任孙X门东二组会计期间，利用职务便利，伙同被告人杨XX将村民小组集体财产非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。鉴于二被告人已经退缴全部违法所得，酌定从轻处罚。对公诉机关关于二被告人构成贪污罪的指控，经查，紫薇园项目征地补偿款下拨至新城街道办事处三资代理服务中心后，即为该中心代为管理的村组财产，由孙X门东二组按照本组的款项发放标准予以发放，杨XX利用其担任村组会计的职务便利伙同杨XX，私自改变以往平均分配征地补偿款的规定，按照自家占地亩数核算补偿数额，其行为符职务侵占罪的构成要件，对贪污罪罪名的指控，依法不予支持。杨XX身为村民小组会计，利用职务便利伙同杨XX侵吞属于集体财产的补偿款，行为均已构成犯罪，且二被告人到案后的供述不符合自首的构成特征，对二被告人辩护人关于自首和无罪的辩护意见，不予采纳。根据二被告人的犯罪情节和悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人杨XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年；
二、被告人杨XX犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。被告人杨XX的刑期自2017年6月3日起至2020年6月2日止；被告人杨XX的刑期自2017年6月3日起至2019年12月2日止。）
如不服本判决，可于接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向开封市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。