案例评析28|非因工负伤时病假工资和误工费是否可以兼得

笔者认为，法院的处理结果是值得商榷的。

一方面，与工伤职工可以兼得停工留薪工资和误工费不同，职工非因工负伤时病假工资和误工费不可兼得。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算”之规定，结合最高人民法院公报案例“姚友民与东台市城市管理局、东台市环境卫生管理处公共道路妨碍通行责任纠纷案”（《最高人民法院公报》2015年01期）认定误工费=（原收入标准-已发病假工资）×误工时间的裁判观点，职工非因工负伤时向第三人主张的误工费应当扣除用人单位承担的病假工资，符合侵权“填平”原则。

另一方面，职工非因工负伤时病假工资和误工费不可兼得，并不是用人单位免予支付病假工资的法定事由。根据原劳动部关于发布《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的通知第五条、原劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知第59条等有关规定，职工患病或者非因工负伤治疗期间，在规定的医疗期间内由企业按照有关规定支付其病假工资或者疾病救济费，属于用人单位的法定义务。本案中，Y某依据劳动法律关系向Z公司主张支付病假工资于法有据，应当予以支持。至于Y某依据民事侵权法律关系向第三人主张支付误工费，并不覆盖用人单位承担的病假工资部分。