2016京0113民初XXXX号案被告代理律师之

代 理 词

尊敬的王法官：

北京市邦盛（广州）律师事务所接受汕头XX公司的委托，指派汤婷律师作为汕头XX公司与北京市顺义区杨镇东疃村村民委员会合同纠纷一案（案号：2016京0113民初XXXX号）的诉讼代理人，经参与本案庭审，并结合事实及法律规定，现就该案发表如下代理意见：

一、原告所提交的《承诺书》虚假，为原告单方伪造。

    关于原告《承诺书》的虚假性及并非被告所出具的理由，本律师已在庭审答辩中作出详细的陈述，并已相应向贵院申请司法鉴定，故在此不再赘述。而结合本代理意见下面两点的阐述，本律师认为暂且不论《承诺书》真假，单就被告的诉请及《承诺书》内容而言，被告的诉请依法亦应驳回，而之所以本律师要鉴定《承诺书》的形成时间，主要是为还原案件真相，避免之后因此产生新的争议，揭露相关人员的违法犯罪行为。

二、原告诉请的解除未履行《土地管理法》第14条所规定的民主审议及行政审批程序，依法应予驳回。

结合关于《土地管理法》第14条第2款的法律规定及相应的条文释义、案例分析，均可证实解除已发包的土地（包含收回，收回亦是土地解除的表现形式）应先经两程序：（1）经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表同意；（2）报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。

1、根据法律规定及相应的条文释义，本案原告诉请解除与被告的土地承包协议应经民主审议及行政审批程序。

《土地管理法》第14条第2款规定：在土地承包经营期限内，对个别承包经营者之间承包的土地进行适当调整的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准”，单就该条款的规定来看，上述所指的调整即包含土地的发包、变更及解除。而结合关于该条款的条文释义，是指土地承包合同订立以后应当保持稳定，不得随意解除和变更。如果解除或者变更，必须经过民主审议及行政审批的程序。（具体可参见附件1：《土地管理法》第14条释义文件）

2、结合其他案件生效判决，可确认不论解除的条件是否成就，作为发包人的村委会或集体组织只要主张解除，依法亦先经民主审议及行政审批程序。

结合附件2（2014）渝高法民申字第01252号《民事裁定书》，该案是基于石朝门组以何某弃耕抛荒为由收回何某承包地，并另行发包给何XX所导致。其中，石朝门组以何某弃耕抛荒达两年，故而以《土地管理法》第37条第3款“承包经营耕地的单位或者个人连续二年弃耕抛荒的，原发包单位应当终止承包合同，收回发包的耕地”的规定，收回发包给何某的承包地。故在石朝门组认为，其收回何某的土地（即为承包地的解除）达到法定解除条件。但该院认为，首先，石朝门组主张何某弃耕抛荒未提交证据证明，同时，时任组长的何XX违反法定程序，未经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，也未报经长寿区人民政府农业行政主管部门批准将何某农户的承包地收回，其行为违反了《土地管理法》第14条的规定，因此，该院在认定石朝门组收回何某土地违法，另行发包给何XX的行为无效的情形下，驳回了何XX的申请。

因此，结合上述案例及本案原告诉请，在暂且不论《承诺书》真假的前提下，即便被告依据《承诺书》认为约定的解除条件成就，但依照《土地管理法》第14条的规定，原告诉请解除亦应先经民主审议及行政审批程序。

综上，本案原告仅是依据《承诺书》主张解除与被告的土地承包协议，但并未提交证据其主张的解除已经其村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府和县级人民政府农业行政主管部门批准。故原告在本案诉请的解除违反了《土地管理法》第14条的规定，依法应予驳回。

三、单就《承诺书》内容而言，违反了法律法规的强制性规定，内容无效。

暂且无论《承诺书》真假，仅就《承诺书》的内容而言，该《承诺书》第一段最后两行提到，承诺书是1993年3月8日所签协议的附件，故单就内容而言，构成协议的一部分内容，而原告庭审中亦明确《承诺书》为土地承包协议的内容，属于合同，故依法应受《合同法》约束。而结合《合同法》及《农村土地承包法》等法律法规的规定，《承诺书》所涉内容违反了《合同法》第52条第5款的规定，依法无效。主要如下：

    1、《承诺书》的该项内容“汕头XX公司不向任何第三方转租、转包、转让，并且不与任何第三方合作经营土地”违反了《农村土地承包法》第10条“国家保护承包方依法、自愿、有偿地进行土地承包经营权流转”、第33条“土地承包经营权流转应当遵循以下原则：（一）平等协商、自愿、有偿，任何组织和个人不得强迫或者阻碍承包方进行土地承包经营权流转”的规定，限制了汕头XX公司自由流转土地，违反了《农村土地承包法》的强制性规定，依法无效。

    2、根据《农村土地承包法》第37条、《农村土地承包经营权流转管理办法》第11条的规定，以转让方式转让的，应当经发包方同意，而以转包、出租、互换或者其他方式流转的，仅需报发包方备案。但《承诺书》的该项内容“汕头XX公司如确有必要与第三方合作经营或流转土地，会提前向村委会提出申请并得到村委会同意”却要求被告与第三人合作，必须报村委会同意，显然违反了《农村土地承包法》第37条的强制性规定，依法无效。

因此，单就《承诺书》内容而言，依法无效，原告依法不能以此作为其诉请解除的依据。

综上，本律师认为原告所提交的证据不仅虚假，且存在内容无效的问题，而其诉请更是违反了法律规定，依法应予驳回。

此致

                                   被告代理律师：汤婷  

                                   2017年7月14日

附件1：《土地管理法》第14条释义文件

附件2：（2014）渝高法民申字第01252号《民事裁定书》