代理原告与某矿业公司合同纠纷，胜诉，终止合同并追回预付款，由被告支付委托律师费

律师观点分析

　　　原告（反诉被告，以下简称原告）：上海xx企业发展有限公司

　　委托诉讼代理人：薛雯雯，上海明伦律师事务所律师。

　　被告（反诉原告，以下简称被告）：xx矿业有限公司

　　被告：王x平，男，1958年5月11日生

　　被告：卢x，男，1973年1月11日生

　　被告：张s

　　第三人：广州市xx贸易有限公司，住所地广东省广州市荔湾区黄沙大道131号自编3号综2-6。

　　原告上海xx企业发展有限公司与被告xx矿业有限公司（以下简称A公司）、王x平、卢x、张s买卖合同纠纷一案，本院于2020年1月16日立案后，被告A公司于法庭辩论结束前提起反诉，本院依法合并审理。本案依法适用普通程序，于2020年6月2日公开开庭进行了审理。此后，本院依法追加了汨罗市亿龙贸易有限公司（以下简称B公司）、广州市xx贸易有限公司（以下简称C公司）作为第三人，于2021年1月18日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人薛雯雯、王x，被告A公司、王x平、卢x共同委托诉讼代理人史x春，被告张s委托诉讼代理人郑x到庭参加诉讼。第三人B公司、C公司经本院合法传唤，未到庭应诉。2021年3月2日，本院认为B公司与本案的处理结果没有法律上的利害关系，无需作为本案的第三人参加诉讼，故决定将B公司退出本案诉讼。本案现已审理终结。

　　原告上海xx企业发展有限公司向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告A公司于2016年10月25日签订的《采购合同》于2019年11月20日解除；2、判令被告A公司退还多余的预付款人民币7，447，384.89元；3、判令被告A公司支付违约金（按照月息2％，自收取原告预付款之日起至实际清偿之日止，暂计至2019年11月30日为5，600，504.89元）；4、判令被告A公司向原告开具金额为1，380，553.50元的增值税专用发票，如不能开具的，需赔偿原告损失158，824.74元；5、判令被告王x平、卢x、张s对被告A公司上述付款义务承担共同清偿责任；6、判令四被告共同支付律师费35，000元；7、判令四被告共同承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年10月25日，原告与被告A公司签订了《采购合同》一份，约定原告向被告A公司购买硫化铅精矿、硫化锌精矿。其中，锌精矿按实际T位吨数，铅精矿不少于400金属吨。货物价格按合同第4条及第6条约定以单批单样计价结算，按签约时的增值税税率为17％的含税价。同时，该《采购合同》对于交货时间、付款方式等也进行了明确约定。原告以预付款方式向被告A公司支付货款，被告A公司应在最终结算后两个工作日内将超额支付的预付款返还给原告。此外，被告A公司应在原告支付预付款后1个月内交付相当于货值600万元的货物（铅精矿＋锌精矿），如未能交足，则需要以已付预付款与交货货值的差额为基准，按照月息2％的标准向原告支付延期交货补偿金。《采购合同》签订后，被告王x平、卢x、张s分别与原告签订了《担保函》，承诺自愿承担连带保证责任，偿还被告A公司在《采购合同》项下的全部债务及原告实现债权的费用。合同履行期间内，原告先后向被告A公司共支付预付款合计1，800万元，但被告A公司却未能交足相应货物，且交货存在严重逾期，已导致原告合同目的无法实现。为此，原告迫于无奈与被告A公司终止合同，该合同现已不再履行。然而，被告A公司却未能按约向原告退还多余的预付款，也未补足应开具的增值税发票。因2019年4月1日，国家税务总局已对增值税税率进行再次调整，根据调整后的增值税税率13％，被告A公司仍占有原告支付的多余预付款共计7，447，384.89元未予返还，并尚有1，380，553.50元的增值税发票未向原告开具。被告王x平、卢x、张s作为连带保证责任人，依法应与被告A公司承担连带清偿责任。为此，原告向法院提起诉讼，诉如所请。

　　被告A公司、王x平、卢x共同辩称：对于第1项诉讼请求，《采购合同》在2019年3、4月份已经终止履行了，故对解除合同没有异议，确认《采购合同》于2019年11月20日解除，对原告主张解除合同的理由不认同，被告A公司不存在未在合同签订后一个月内交付铅精矿400吨的情况。对第2项诉讼请求，原告不存在多付货款的情况，原告已付款金额为1，750万元，但被告A公司已交货金额为27，086，004.20元，原告尚欠货款9，586，004.50元。对于第3项诉讼请求，《采购合同》中的预付款只有一次，即合同签订第二天2016年10月26日支付的600万元，其他支付的款项不是预付款，而是货款。根据原告提供的结算单，被告A公司已于2016年11月1日和11月15日向原告交付了800余万元的货物，实际上被告A公司交货还不止上述金额。不存在分批交货、滚动交货的约定，交货是原告至被告A公司处提货的，实际上是原告来多少辆车，根据车辆数量、大小进行交货的。违约金的标准也约定过高，远大于原告支付货款的实际损失，要求对违约金的标准进行调整，应当调整至贷款基准利率的1.3倍，2019年8月20日后调整至同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍。对于第4项诉讼请求，全部货款没有结算完毕，所以被告A公司未开具发票。被告A公司已开票金额为8，672，061.65元，对于已经结算的货款金额10，101，484.86元中，确实尚有1，380，553.50元增值税发票未向原告开具，但被告A公司不同意开具上述发票，应当在全部货款对账完毕后才开具发票。原告是否已经对被告A公司供货部分进行纳税申报并交纳税款被告不清楚，实际损失是否发生也不清楚。对于第5项诉讼请求，根据担保函第一条约定，被告王x平、卢x是为原告支付的600万元预付款对应的交货义务提供担保，不是对原告所有诉讼请求涉及的金额提供担保。对于第6项诉讼请求，《采购合同》没有约定律师费，律师费发票开具时间是2019年12月20日，早于合同签订时间2019年12月30日，不具有真实性。主债务不成立，担保债务也不成立。综上，不同意原告第2至6项诉讼请求。

　　被告张s辩称：对原告第1至4项诉讼请求无异议，被告A公司未足额交货是确实存在的事实。不同意第5至7项诉讼请求，欠货是被告A公司的行为，被告张s不应承担连带责任。被告张s是被告A公司的实际控制人，交易方式是先支付预付款再提货，被告A公司向原告供货总金额为10，101，484.86元，已开票金额为8，672，061.65元，收到原告支付的货款1，750万元，原告多支付的货款金额为7，398，515.74元，被告A公司欠原告税票金额为1，380，553.50元。被告A公司称原告尚欠货款9，586，004.50元，但在2017年双方发货截止之后，被告A公司于2018年12月28日向原告返还货款50万元，不符合常理，如果被告A公司认为未收足货款，是不会再返还货款的。关于原告与被告A公司之间对供货金额的差异部分，是因为原告与B公司、C公司签订了购销合同，原告是买方，第三人是卖方，合同约定原告直接至被告A公司处取货，相关货款第三人已经向被告A公司进行支付。原告与第三人之间的结算单能够对应到过磅单的日期、数量、金额、车牌号，在被告A公司留底的过磅单中没有注明该货物是哪份合同项下的，故导致了被告A公司反诉原告支付货款的情况。

　　第三人B公司、C公司未到庭应诉。

　　被告A公司向本院提出反诉诉讼请求：1、判令原告支付货款9，586，004.20元；2、判令原告支付以9，586，004.20元为基数，自2017年3月29日起至2019年8月19日止，按照银行同期贷款利率的1.5倍计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算的利息；3、反诉诉讼费用由原告承担。事实和理由：2016年10月25日，原告与被告A公司签订了《采购合同》，双方于2016年12月12日又签订了《补充协议》，修改了原合同中的品质检验条款。《采购合同》签订后，被告A公司陆续发货，除原告提供的结算单，被告A公司提供的结算单、开具发票记载的货物外，被告A公司相关发货情况有过磅单、仲裁样和检测报告为证。被告A公司向原告共计交付了铅精矿2，042.60吨、锌精矿878.79吨，货值共计27，086，004.20元，原告仅支付了1，750万元，尚欠9，586，004.20元货款未付。

　　针对被告A公司的反诉，原告上海xx企业发展有限公司辩称：不同意被告A公司的反诉诉讼请求。被告A公司主张的货款，只有原告提供的三份最终结算单的货款是原告与被告A公司之间《采购合同》项下的，被告A公司提供的“附件三：合计总表”中第二部分货款，是原告与B公司、C公司之间买卖合同项下的货款，原告与第三人之间的买卖合同约定，原告至被告A公司处提货，货款应由原告支付给第三人，原告也已实际向第三人支付货款，第三人已经开具了发票。对于被告A公司提供的“附件三：合计总表”中第三部分货款并不是真实存在的，因为该结算单是被告A公司财务人员当时为了开具发票制作的，其中记载的货物不是真实的交易。被告A公司向原告主张的货款是根据磅单得出，磅单只是交货凭证，只能证明货物数量，仲裁样、检测报告只是为了检测，不能体现原告与被告A公司之间买卖的合意，双方之间的买卖关系应当由合同体现，被告A公司提交的仲裁样、检测报告上也披露了其他合同编号，故被告A公司对原告与第三人之间的合同是明知的。即使按照被告A公司提供的磅单数量，也少于其主张的送货金额。如果原告拖欠被告A公司1，000多万元货款，被告A公司也从未向原告要求付款，直至原告起诉才提出，不符合常理，被告A公司还于2018年12月28日向原告退还了50万元货款。被告A公司主张的逾期付款利息没有依据，即使原告存在欠款，按照合同第5条第2款的约定，被告A公司也需要开具全额增值税发票才符合付款条件，而其尚未开具全额的发票，被告A公司主张的按照贷款利率1.5倍计算利息没有法律依据。

　　本院认为，原告要求确认其与被告A公司于2016年10月25日签订的《采购合同》于2019年11月20日解除，被告A公司对解除合同没有异议，确认该合同已于2019年11月20日解除，故本院对该《采购合同》于2019年11月20日解除予以确认。

　　对于原告要求被告A公司返还多余的预付款7，447，384.89元，被告A公司确认原告已付款项共计1，750万元，双方主要争议在于被告A公司在涉案《采购合同》项下向原告的供货金额。原告认为，涉案《采购合同》项下被告A公司向原告的供货金额就是双方之间三张最终结算单中的累计金额10，101，484.26元，除此之外被告A公司于2016年11月24日向原告交付的440.72湿吨铅精矿、于2017年1月3日向原告交付的120.62湿吨铅精矿、于2017年1月21日向原告交付的190.78湿吨铅精矿、于2017年3月28日向原告交付的141.80湿吨铅精矿，均是原告与第三人C公司、及与B公司之间合同项下的货物，交货方式为原告自被告A公司处提取。被告A公司认为，除了原告与被告A公司之间三张最终结算单中的货物之外，其余原告自被告A公司处提取的货物均是双方涉案《采购合同》项下的货物。本院认为，第一，被告A公司主张的除三张最终结算单之外的货物，其交货时间均发生在双方最后一份最终结算单日期2017年3月30日之前，但均未计算在最终结算单中，不符合常理；第二，被告A公司提供的过磅单对应的《检测报告》中，有部分载明的样品原号、客户标识编号中显示的并非原告与被告A公司之间涉案《采购合同》的合同编号，而是与原告主张的其与第三人C公司之间合同编号一致；第三，原告已经举证将原告与第三人之间合同项下的款项支付给了第三人，被告张s作为被告A公司当时的实际控制人，也表示存在原告与B公司、C公司签订了购销合同，约定原告直接至被告A公司处取货的情况，并表示被告张s已收到第三人向被告A公司支付的款项；第四，被告A公司于全部供货结束后，于2018年12月28日退还了原告50万元款项，被告A公司无法解释其为何向原告退还上述款项。综上，本院认为原告关于三份最终结算单之外被告A公司向原告所交付货物的主张，更具有合理性，本院予以采信，该些货物不是涉案原告与被告A公司《采购合同》项下货物。另外，对于被告A公司主张的2016年12月18日有原告盖章的结算单中的货款6，902，619.90元，属于被告A公司向原告的供货，应由原告支付货款。原告认为该份结算单仅是被告A公司财务人员王X菊为了开具发票制作的，其中记载的货物不是真实的交易。本院认为，首先，王X菊出庭作证时也表示该份结算单与真实情况不符合，不是真实的结算单，只是为了开具发票而做的结算单，同时原告也提供了当时王X菊将该结算单发送给原告时的聊天记录，王X菊在发送后表示“开发票的”；其次，被告A公司也表示，该份结算单中记载的货物水份、品质、金属数量、最终货值与所有货物的过磅单、仲裁样、检测报告记载的水份、品质、金属数量均不能对应，且被告A公司不能提供该份结算单相应的过磅单等交货证据，故对于被告A公司上述主张，本院不予采信。综上，本院认定涉案《采购合同》项下被告A公司向原告的供货为双方三份最终结算单中的货物，三份最终结算单的价税合计为10，101，484.26元，根据《采购合同》约定其中包含17％的增值税。现被告A公司已向原告开票金额为8，672，061.65元，未开票金额为1，429，422.61元。根据税务机关的规定，现被告A公司已无法按照17％的税率开具增值税发票，仅能按照13％税率开具增值税发票，故尚未开具发票的货物含税价格按照13％税率重新计算后，含税价格为1，380，553.50元（1，429，422.61元÷1.17×1.13）。折算后被告A公司已供货含税总额为10，052，615.15元（8，672，061.65元＋1，380，553.50元），原告已付款金额为1，750万元，因《采购合同》已解除，被告A公司应向原告返还多余的货款7，447，384.85元，对原告该项诉请，本院予以支持。

　　对于原告主张的违约金，《采购合同》约定若卖方未能于买方支付预付款后1个月内交付相当于货值600万元的货物（铅精矿＋锌精矿），则买方有权以买方已支付预付款金额与卖方交货货值的差额部分为基准并按月息2％向卖方收取（不含税）延期交货补偿金，延期交货补偿金自买方支付预付款之日起开始计算，至卖方完成相当于买方已付预付款金额600万元货值货物的交货之日止。原告于2016年10月26日支付预付款600万元后，被告A公司已于2016年11月15日超额完成供货。根据《采购合同》约定，预付款剩余资金不足200万元时，由买方向卖方补足预付款至600万元，作为下一批货物的预付款。但原告在被告A公司于2016年11月15日超额完成供货后，虽然于2016年11月16日向被告A公司支付了800万元，但未补足预付款至600万元，原告于2017年1月24日向被告A公司支付400万元后才补足了预付款，故对于原告主张2017年1月24日之前的违约金，本院不予支持。截至2017年1月24日，原告的预付款余额为8，283，719.42元，此后被告A公司仅于2017年3月28日向原告供货385，203.69元，未能按约于支付预付款后1个月内交付相当于货值600万元的货物，构成违约，应当承担违约责任。对于违约金按照月息2％的计算标准，被告A公司认为过高，请求予以调整。本院认为，结合原告的实际损失，合同的履行情况、双方的过错程度以及预期利益等因素，本院将600万元以内的预付款的违约金酌情调整为日万分之三，对于超出600万元预付款的违约金酌情调整为中国人民银行同期同类贷款利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。对于违约金的计算方式，本院调整如下：对于600万元以内的预付款，以600万元为基数，自2017年1月24日起至2017年3月27日止，以5，614，796.31元为基数，自2017年3月28日起至2018年12月27日止，以5，114，796.31元为基数，自2018年12月28日起至实际清偿之日，均按照日万分之三计算；对于超出600万元之外的预付款2，283，719.42元，自2017年1月24日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。

　　对于原告主张的发票事宜，原告及被告A公司在审理中均确认，被告A公司尚有金额为1，380，553.50元的增值税专用发票未开具，被告A公司向原告开具增值税专用发票属于双方《采购合同》中约定的义务，故原告要求被告A公司开具1，380，553.50元的增值税专用发票于法有据，本院予以支持。如被告A公司不能开具的，则应赔偿原告相应的税金损失158，824.74元（1，380，553.50元÷1.13×0.13）。

　　对于原告主张的律师费，虽然原告与被告A公司之间的《采购合同》中未对律师费进行约定，但被告王x平、卢x、张s向原告出具的《担保函》中承诺被告A公司将按时履行《采购合同》项下的全部债务，包括原告实现债权的费用（包括但不限于律师费）。由于被告A公司的股东于2017年6月5日由被告卢x、王x平变更为被告卢x、张s，故被告王x平、卢x、张s承诺被告A公司应履行的债务包括原告实现债权的费用（包括但不限于律师费），应视为被告A公司对此知情并同意，故原告要求被告A公司支付因本案支出的律师费35，000元，本院予以支持。

　　根据被告王x平、卢x、张s向原告出具了《担保函》，被告王x平、卢x、张s承诺为被告A公司在《采购合同》项下的全部债务承担连带保证责任，故对原告要求被告王x平、卢x、张s承担连带清偿责任的诉讼请求，本院予以支持。

　　被告A公司的反诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。另，本案法律事实发生在《中华人民共和国民法典》施行前，应当适用当时的法律、司法解释的规定。综上，依照规定判决如下：

　　一、确认原告（反诉被告）上海xx企业发展有限公司与被告（反诉原告）xx矿业有限公司于2016年10月25日签订的《采购合同》于2019年11月20日解除；

　　二、被告（反诉原告）xx矿业有限公司应于本判决生效之日起十日内返还原告（反诉被告）上海xx企业发展有限公司预付款7，447，384.85元；

　　三、被告（反诉原告）xx矿业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）上海xx企业发展有限公司违约金（以600万元为基数，自2017年1月24日起至2017年3月27日止，以5，614，796.31元为基数，自2017年3月28日起至2018年12月27日止，以5，114，796.31元为基数，自2018年12月28日起至实际清偿之日，均按照日万分之三计算；以2，283，719.42元为基数，自2017年1月24日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

　　四、被告（反诉原告）xx矿业有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）上海xx企业发展有限公司开具金额为1，380，553.50元的增值税专用发票；

　　五、若被告（反诉原告）xx矿业有限公司未履行第四项确定的义务，则应赔偿原告（反诉被告）上海xx企业发展有限公司税款损失158，824.74元；

　　六、被告（反诉原告）xx矿业有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）上海xx企业发展有限公司律师费35，000元；

　　七、被告王x平、卢x、张s对被告（反诉原告）xx矿业有限公司上述第二、三、五、六项判决义务承担连带清偿责任；

　　八、被告王x平、卢x、张s承担保证责任后，有权向被告（反诉原告）xx矿业有限公司追偿；

　　九、驳回被告（反诉原告）xx矿业有限公司的反诉诉讼请求。