荣某某盗掘古墓二审刑事裁定书

律师观点分析

原公诉机关陕西省咸阳市人民检察院。

上诉人（原审被告人）荣某某，男，1968年1月12日出生于陕西省西安市灞桥区，汉族，身份证号码6101111968********，小学文化，住西安市灞桥区赵西村****，2013年4月9日因盗掘古墓葬罪,被西安市灞桥区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金15000元，2015年5月21日刑满释放。2018年5月24日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于乾县看守所。

辩护人樊芳妮，陕西宇斌诚律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）张某某，男，1972年7月23日出生于甘肃省庆阳市合水县，居民身份证号码6228241972********，汉族，小学文化，，住甘肃省合水县西华池镇北街2018年5月4日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年6月8日被逮捕。现羁押于乾县看守所。

辩护人葛长安，陕西咸益律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）唐某，男，1979年9月12日出生于甘肃省庆阳市合水县，居民身份证号码6228241979********，汉族，初中文化，，住甘肃省合水县新民东路**2018年6月7日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年7月12日被逮捕。现羁押于乾县看守所。

辩护人何培荣，陕西咸益律师事务所律师。

原审被告人张某，男，1973年11月3日出生于陕西省咸阳市礼泉县，居民身份证号码6104251973********，汉族，初中文化，住，住礼泉县西张堡镇张什张家村**018年7月5日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于乾县看守所。

陕西省咸阳市中级人民法院审理陕西省咸阳市人民检察院指控原审被告人荣某某、张某某、唐某、张某犯盗掘古墓葬罪一案，于2019年3月8日作出（2019）陕04刑初19号刑事判决。宣判后，原审被告人荣某某、张某某、唐某不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取其他诉讼参与人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。

原审判决认定，2017年4、5月份一天晚上，被告人荣某某、张某某、唐某、张某伙同席某（另案起诉）等人携带铲子等作案工具，驾车窜至甘肃省合水县吉岘乡九顷湾沟底，对其崖壁上的墓葬实施盗掘，盗得古碗一个，碟子一个。后席某将所盗物品以500元的价格予以出售。经甘肃省文物考古研究所鉴定:被盗古墓葬年代为汉、宋代古墓，具有一定的历史文化和科学研究价值。

依据上述事实，原审法院认为，被告人荣某某、张某某、唐某、张某伙同他人以谋取非法利益为目的，盗掘具有历史文化和科学研究价值的古代墓葬，侵犯了国家文物管理制度及国家对古墓葬的所有权，其行已构成盗掘古墓葬罪。被告人荣某某曾因盗掘古墓葬罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯盗掘古墓葬罪，系累犯，应当从重处罚。被告人荣某某、张某某、唐某在共同犯罪中积极主动系主犯；被告人张某在共同犯罪中起辅助作用系从犯，可从轻处罚。被告人荣某某、张某某、唐某、张某均能如实供述自己罪行，可酌情从轻处罚。根据各被告人犯罪的情节及认罪态度、危害后果等因素。依据《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第六十五条、第五十二条之规定，以被告人荣某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑三年，并处罚金10000元；被告人张某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元；被告人唐某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年，并处罚金5000元；被告人张某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年，并处罚金3000元。

上诉人荣某某上诉提出，本案并不是由其发起，作案工具、所用车辆不是其提供，也没有从中获得经济利益，原判认定其为主犯不当，量刑过重。

辩护人提出与荣某某上诉理由相同的辩护意见。

上诉人张某某上诉提出，原判认定其犯盗掘古墓葬罪与刑法规定的犯罪构成不符，缺少“艺术价值”这一犯罪构成；原判认定其为主犯不当，其犯罪情节轻微，原判量刑过重。

辩护人提出与张红军上诉理由相同的辩护意见。

上诉人唐某上诉提出，原判认定“盗掘具有历史文化和科学研究价值的古墓葬”就构成盗掘古墓葬罪，与《刑法》规定的构成盗掘古墓葬罪的构成要件不符；他是在他人教唆诱惑下而参与盗墓，起辅助次要作用，应系从犯；他是初犯、偶犯，能认罪、认罚，原判量刑过重。

辩护人提出与唐某上诉理由相同的辩护意见。

经审理查明，原审判决认定上诉人荣某某、张某某、唐某、被告人席某等人犯盗掘古墓葬罪的事实清楚、正确，有经庭审举证、质证的下列证据证明：

1、公安机关立破案报告证明，2018年3月5日，乾县公安局办理的“3.05系列盗掘古墓案”中被告人席某供述，他伙同荣某某、张某等人于2017年四、五月在甘肃省合水县盗掘一处古墓。经初查后乾县公安局于2018年5月3日立案侦查。2018年5月4日将张某某抓获。2018年5月24日在西安市灞桥区赵西村1组53号将被告人荣某某抓获，2018年6月7日在甘肃省合水县将唐某抓获，2018年7月5日将张某抓获。至此，该案告破。

2、证人孙某某证明，2017年张某某给他打电话，说唐某姨父住的附近有个古墓，让一块去盗墓。当晚唐某开他的黑色现代越野车拉着席某等人和他、张某某从合水县城往南走，最后在一个沟底下往右拐进一条土路，在土路上走了一段后住着几户人，他们下车步行经过一片油松地到一个土崖处，墙上有两个窑洞，一个是空的，另一个能看见有人骨头朝外露着，席某从车上拿出工具开始挖，挖了一会儿便挖出一个土黄色碟子和一个碗，后听张某某说碟子和碗被席某拿走了......

以上证据，本院予以确认。

本院认为，上诉人荣某某、张某某、唐某伙同他人以谋取非法利益为目的，盗掘具有历史文化和科学研究价值的古代墓葬，侵犯了国家文物管理制度及国家对古墓葬的所有权，其行为已构成盗掘古墓葬罪。各上诉人、原审被告人犯罪情节较轻，应依法惩处。在共同犯罪中，上诉人荣某某、张某某、唐某行为积极主动，起主要作用，均系主犯；原审被告人张某起辅助作用，系从犯，可从轻处罚。上诉人荣某某曾因盗掘古墓葬罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内又犯盗掘古墓葬罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人荣某某、张某某、唐某、张某均能如实供述犯罪，可酌情从轻处罚。

对荣某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人荣某某虽不是盗墓犯意的提起者，也没有从中获得经济利益，但其伙同席某等人寻找古墓葬，并参与挖墓，在共同犯罪中行为积极主动，应系主犯；上诉人荣某某曾因盗掘古墓葬罪被判处刑罚，已构成累犯，应从重处罚，但原判鉴于其归案后能如实供述犯罪，并根据其在共同犯罪中的地位、作用，对其量刑并无不当，故其上诉理由不能成立，对辩护人的辩护意见亦不予采纳。

对上诉人张某某、唐某及其辩护人提出，原判认定其犯盗掘古墓葬罪与刑法规定的犯罪构成不符，缺少“艺术价值”这一要件的上诉理由及辩护意见，经查，《刑法》第三百二十八条规定“盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的”即构成盗掘古墓葬罪。本案案犯盗掘的古墓葬经甘肃省文物考古研究所鉴定，为汉、宋代古墓，具有一定的历史文化和科学研究价值，符合刑法的相关规定，依法构成盗掘古墓葬罪，故其此节上诉理由不能成立，对辩护人的此节辩护意见亦不予采纳。

对上诉人张某某、唐某及其辩护人提出，原判认定张某某、唐某系本案主犯不当，量刑过重的理由及其辩护意见，经查，同案犯荣某某、席某、张某均为陕西人，不熟悉甘肃省合水县地形等情况，上诉人张某某为席某等人在合水县租房子，并给席某等人带路找墓。上诉人唐某主动跟随张某某一起挖墓，并非在他人教唆诱惑下而盲目参加，并且为席某等人指路、望风、拿工具，二上诉人在共同犯罪中行为积极主动，起主要作用，应属主犯；原判鉴于二上诉人归案后能如实供述犯罪，根据二上诉人在共同犯罪中的地位、作用，并结合本案的事实、情节，已对二上诉人作出适当判处，故其上诉理由不能成立，对辩护人的辩护意见亦不予采纳。

综上，原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长　　满德利

审判员　　刘　岩

审判员　　乌新刚

二〇一九年七月十八日

书记员　　张文馨