无论是否属于必须招标的总承包项目,中标合同与实际履行合同的发包人要求、工程价款等实质性内容不一致的,若中标合同有效,当事人请求按照中标合同确定权利义务的,应予支持;中标合同与实际履行合同的发包人要求、工程价款等实质性内容不一致的,若中标合同无效,当事人请求参照实际履行的合同结算合同价款的,应予支持。因发生招投标时难以预见的变化,当事人另行订立的合同不属于变更中标合同的实质性内容。

一、关于施工合同“黑白合同”的裁判规则

建设工程施工领域中的“黑白合同”现象较为普遍。黑白合同又称阴阳合同,这一概念并非法律术语。建设单位和施工单位就同一工程签订了不同的建设工程施工合同,其中“白合同”是指双方根据招投标文件签订的中标合同,而“黑合同”指双方私下签订的合同,对“白合同”的实质性内容进行了变更。

(一)必须招标的项目“黑白合同”规则

1. 《建设工程司法解释》的规定

《建设工程司法解释》第21 条规定:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”

根据该条司法解释,建设工程施工合同存在“黑白合同”情形的,应以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。本条解释的主要依据是《招标投标法》第46 条第1 款之规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”

《招标投标法》第59 条规定:“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的,或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的,责令改正;可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。”《招标投标法》上述规定的目的是让招标人和中标人必须遵循公平、公正、公开的原则,严禁任何侵犯其他未中标投标人利益的行为,从而保证招投标各方的合法权益,维护招投标制度的权威性。

2. 《建设工程司法解释(二)》的规定

2019 年正式实施的《建设工程司法解释(二)》对建设工程领域“黑白合同”问题进行了更详细的规定。该解释第1 条规定:“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容,与中标合同不一致,一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的,人民法院应予支持。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同,变相降低工程价款,一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的,人民法院应予支持。”

3. 两个司法解释关于“黑白合同”规则的区别

(1)《建设工程司法解释》中,“白合同”指经过备案的中标合同,《建设工程司法解释(二)》中的“白合同”指中标合同,删去了“备案”两字。原因是2018年5 月14 日国务院办公厅发布的《关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》(国办发〔2018〕33 号)第3 条第8 项明确“取消施工合同备案、建筑节能设计审查备案等事项”;2018 年住建部修订了《房建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》,删去第47 条第1 款中的“订立书面合同后7 日内,中标人应当将合同送工程所在地的县级以上地方人民政府建设行政主管部门备案”。至此,我国正式取消了建设工程施工合同的备案制度,不再要求中标合同需向主管部门备案,因此司法解释的表述由备案中标合同改为了中标合同。

(2)《建设工程司法解释》将“黑白合同”不一致的地方概述为合同实质性内容,《建设工程司法解释(二)》将实质性内容明确为工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等。因为《招标投标法实施条例》第57 条第1 款规定:“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”因此,司法解释也得以进一步明确合同实质性内容的范围。

(3)由于部分招标人与投标人规避“黑白合同”的规定,在中标的施工合同外签署其他协议,变相降低合同价款。为杜绝此类现象,《建设工程司法解释(二)》第1 条还增加了一款,规定招标人和投标人采取其他方法变相降低工程款的合同是无效的。此种现象虽然没有直接签署“黑合同”,但实际上也是变更了合同价款,与签署“黑白合同”的效果一样,因此,本条司法解释增加了这一规定。

(二)非必须招标的项目,是否适用“黑白合同”规则

由于《建设工程司法解释》第21 条没有明确非必须招标的项目招标后,是否使用该条司法解释处理“黑白合同”问题,因此实务中对这一问题也存在争议。《招标投标法》第2 条规定:“在中华人民共和国境内进行招标投标活动,适用本法。”

从法律适用的范围分析,中华人民共和国境内进行招标投标活动,应当包括必须招标的项目和非必须招标的项目,当事人对非必须招标项目进行招投标,说明其自愿接受《招标投标法》的约束,因此非必须招标的项目也应遵守《招标投标法》。

《建设工程司法解释(二)》第9 条规定:“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后,与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容,当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的,人民法院应予支持,但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”

由本条规定可知,非必须招标的项目发包人通过招标方式选择承包人的,亦应与经过招投标的必须招标项目采用同样的处理规则。