工程总承包合同项下,包括设计、采购、施工等内容,根据《建筑法》及《民法典》相关规定,负责设计及施工部分工作的,无论是合法分包人,还是违法分包人、转包人、挂靠人等,均应当与总承包人一并就质量问题向发包人承担连带责任。

发包人可以根据《产品质量法》向负责采购的分包人主张其承担产品质量责任,但并无法律规定要求负责采购的分包人与总承包人承担连带责任。

详细分析如下：

一、工程总承包人与分包人、违法分包人、转包人、挂靠人等应就质量问题连带承担责任

《建筑法》第 29 条第 2 款规定:“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”据此,无论是施工总承包还是工程总承包模式,总承包人均与分包人对发包人承担连带责任。

违法分包人、转包人、挂靠人等是否应当与分包人一样,与总承包人连带向发包人承担责任? 《建筑法》第 66 条规定:“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。

对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”第 67 条第 2 款规定:“承包单位有前款规定的违法行为的,对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失,与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”从上述两条规定可以看出,违法分包人、转包人、挂靠人等,亦应与总承包人连带对发包人承担责任。

需要指出的是,《建筑法》第 29 条规定分包人承担的是“连带责任”,而《建筑法》第 66 条、第 67 条规定违法分包人、转包人、挂靠人承担的是“连带赔偿责任”。 其原因在于,分包人系基于履行合法的合同,而违法分包人、转包人、挂靠人其承担责任的基础是无效合同,合同无效情形下,当事人承担的为折价补偿、损失赔偿等责任,故有上述区别。

二、工程总承包人与分包人、违法分包人、转包人、挂靠人等连带承担责任的范围

　　工程总承包涵盖设计、采购、施工等工作,工程总承包人与分包人、违法分包人、转包人、挂靠人等向发包人连带承担责任的范围,包括施工与设计,但不包括采购。

《建筑法》第 29 条第 2 款规定:“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。”从该规定看,并没有区分从事何种工作的分包单位应当与总承包人承担连带责任,单纯从本条之规定很难说是否包括采购,但从《建筑法》规制的内容来看,主要在于勘察、设计、施工等方面。 对于负责设计、采购、施工等分包人及违法分包人、转包人、挂靠人等,是否应当与总承包人承担连带责任,应当结合《建筑法》其他条文及《民法

典》、《产品质量法》等,综合加以判断。

《建筑法》第 2 条规定:“在中华人民共和国境内从事建筑活动,实施对建筑活动的监督管理,应当遵守本法。 本法所称建筑活动,是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”第 55 条规定:“建筑工程实行总承包的,工程质量由工程总承包单位负责,总承包单位将建筑工程分包给其他单位的,应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任。分包单位应当接受总承包单位的质量管理。”《建筑法》的核心目的是保证工程的质量安全,而工程的质量安全主要取决于施工,因此,施工分包人及负责施工的违法分包人、转包人、挂靠人对发包人承担责任是没有争议的。

关于设计单位,《民法典》第 791 条第 2 款规定:“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。 第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。”《建筑法》第56 条规定:“建筑工程的勘察、设计单位必须对其勘察、设计的质量负责。 勘察、设计文件应当符合有关法律、行政法规的规定和建筑工程质量、安全标准、建筑工程勘察、设计技术规范以及合同的约定。设计文件选用的建筑材料、建筑构配件和设备,应当注明其规格、型号、性能等技术指标,其质量要求必须符合国家规定的标准。”因此,根据上述规定,无论设计人是分包人、违法分包人、转包人、挂靠人等,均应对其设计部分的的质量与总承包人承担连带责任。

在工程总承包中,因为采购工作存在多种形式,负责采购的分包单位可能是最终的生产者,也可能仅仅是销售者,甚至是产品的使用者,因此,关于负责采购的分包单位是否应承担责任,则应当结合《建筑法》与《产品质量法》进行体系解释。 《建筑法》第 59 条规定:“建筑施工企业必须按照工程设计要求、施工技术标准和合同的约定,对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验,不合格的不得使用。”《产品质量法》第 2 条第 3 款规定:“建设工程不适用本法规定;但是,建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备,属于前款规定的产品范围的,适用本法规定。”第 4 条规定:“生产者、销售者依照本法规定承担产品质量责任。”因此,结合《建筑法》与《产品质量法》可以看出,在建筑材料、建筑构配件和设备的生产销售使用全流程中,无论是生产者、销售者还是使用者,都应当对其质量承担责任,故无论我们将负责采购的分包单位定义为负责哪个环节,其都应当就负责的采购部分承担责任。

如果将负责采购的分包单位定义为产品的使用者,此时因其使用不合格的产品造成的质量问题或其他损害自然应当向发包人承担责任。如果将负责采购的分包单位定义为产品的生产者或销售者,《产品质量法》第 43 条规定:“因产品存在缺陷造成人身、他人财产损害的,受害人可以向产品的生产者要求赔偿,也可以向产品的销售者要求赔偿。 属于产品的生产者的责任,产品的销售者赔偿的,产品的销售者有权向产品的生产者追偿。 属于产品的销售者的责

任,产品的生产者赔偿的,产品的生产者有权向产品的销售者追偿。”发包人作为最终的受损害人,亦可以追究生产者和销售者的责任。 因此,无论将负责采购的分包人的地位做何种定性,发包人均有权要求其就所采购的建筑材料、建筑构配件和设备承担瑕疵担保责任。但上述规定中,均只赋予发包人可以追究负责采购的分包人责任的权利,但却没有规定应该与总承包人承担连带责任,因此,工程总承包人与分包人、违法分包人、转包人、挂靠人等连带承担责任的范围不应当包括采购。

三、发包人指定分包人或供应商或特定产品的责任分担

在实践中,多存在发包人指定分包人、供应商,或是指定特定产品型号的情况。 但这两种情况项下的责任分担不可一概而论。 《建设工程司法解释》第 12条规定:“发包人具有下列情形之一,造成建设工程质量缺陷,应当承担过错责任:(一)提供的设计有缺陷;(二)提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准;(三)直接指定分包人分包专业工程。 承包人有过错的,也应当承担相应的过错责任。”由该规定可知,在施工合同项下,发包人指定分包人的情况下,发包人需要承担过错责任,但在发包人指定材料、构配件或设备时,仅仅在该材料、构配件或设备不符合强制性标准的情况下,发包人才承担过错责任。

在工程总承包合同中,该问题可能会更为复杂,因为总承包人负责设计工作,发包人指定的材料、构配件或设备可能虽然是符合强制标准的,但却可能会对承包人的整体设计构成影响。 如果发包人在合同签订之前已经提供了必要的技术参数,总承包人理应根据该技术参数一并考虑到设计方案之中;但如果发包人在施工过程中才提出指定,并且未向总承包人提供必要的技术参数,由此造成质量问题的,发包人仍可能承担相应的过错责任。