工程总承包合同中通常会对于主要材料、设备、人工价格的风险进行约定。 如果合同中未进行约定,或约定在任何情况下均不予调整的,当上述价格的异常上涨导致履行合同对承包人明显不公平的,承包人可以要求与发包人重新协商,在合理期限内协商不成的,承包人可以提起诉讼或仲裁,请求变更或者解除合同。 人民法院或仲裁机构在审理工程总承包合同纠纷案件时,应当根据合同约定和具体情势,严格区分情势变更和商业风险,谨慎适用情势变更原则变更或解除合同,避免任意干预当事人合同自由。

情势变更原则,是指合同有效成立后,因不可归责于双方当事人的事由发生重大变化而使合同的基础动摇或者丧失,若继续维持合同会显失公平,因此允许变更合同内容或解除合同的原则 ① 。 我国在《合同法》中未规定情势变更原则,而是在《合同法解释(二)》第 26 条中予以明确,该条规定:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”

《民法典》则在法律层面正式确立了“情势变更”制度,第 533 条规定:“合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况,根据公平原则变更或者解除合同。”

情势变更原则主要针对经济形势、经济政策的巨大变化,与国家对经济生活干预有直接关系,如价格调整、经济危机、通货膨胀等。 现实生活中的情势是复杂多变的,相应地,司法实践应根据具体个案作出合法合理的判断。 以下情形一般可以认定为情势变更:(1)物价飞涨(需要量化);(2)合同基础丧失(如合同标的物灭失);(3)汇率大幅度变化;(4)国家经济贸易政策变化。

实务中需注意情势变更与商业风险的鉴别与处理。商业风险是指在商业活动中,由于各种不确定因素引起的,给商业主体带来获利或损失的机会或可能性的一种客观经济现象。 ② 现实生活中,物价的涨跌、政策的变化、市场的兴衰,都属于商业风险,但也可能构成情势变更。 司法实践中,有当事人会基于商业风险的事实而依据情势变更原则向法院请求变更或解除合同,在很大程度上造成了情势变更原则的滥觞,给司法审判工作造成极大的困扰。 因此,如何区分情势变更与商业风险尤为重要。

情势变更与商业风险最重要的区别在于是否可以预见,《民法典》第 533 条也强调了情势变更是“合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的”重大变化。这里的“无法预见”,既包括无法预见客观情况的发生,也包括无法预见发生的客观情况对合同的影响程度。 有学者曾作以下比喻,“情事”就是合同的基础,好比支撑建筑物的数根柱子;“商业风险”就好比作用于这些柱子的外力(如汽车撞击);如果由于外力过大,导致柱子断掉,合同的基础便丧失了,这时,要维持合同的平衡,就有必要对合同作出调整。

工程总承包模式下,合同中对价格形式的约定通常为固定总价。 如果合同中对于建筑材料、人工的价格调差有约定,法院应当尊重合同的约定进行调差。

《房建市政工程总承包管理办法》第 15 条规定了建设单位承担的风险包括“主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比,波动幅度超过合同约定幅度的部分”。但如果合同中明确约定合同价格在任何情况下均不作调整,或仅约定固定总价而未约定调差事项时,当材料或人工价格因市场因素或政策因素而大幅度上涨时,承包人无法依据合同约定进行调差。在与发包人协商不成时,承包人通常会以情势变更为由请求法院变更或解除合同。

在《合同法解释(二)》出台之前,最高院和地方法院对于未约定调差的固定价合同,如出现材料、人工价格变化幅度较大,显失公平的,法院可以适用公平原则和情势变更原则,对合同予以变更或解除。 例如:2002 年最高院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》规定:“建设工程合同约定对工程总价或材料价格实行包干的,如合同有效,工程款应按该约定结算。 因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的,承包人可请求增加工程款。但建材涨价属正常的市场风险范畴,涨价部分应由承包人承担。”

1998 年山东高院《意见》第 29 条规定:“审理建筑工程承包合同纠纷案件,要增强合同意识,对依法确认为有效的合同,一般应以合同作为处理纠纷的依据。 但合同订立后,如果出现当事人无法预见和克服的因素,如国家产业政策调整、国家政策性价格调整、税率调整、国家规费调整等,致使双方或一方当事人继续履行合同显失公平的,应适用情势变更原则,公平合理地对合同内容予以变更或解除。”

《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行规定》(粤高法〔2000〕31 号)第 27 条规定:“……因情势变更导致建材价格大幅上涨而明显不利于承包人的,承包人可请求增加工程款。 但建材涨价属正常的市场风险范畴,涨价部分应由承包人承担。”

在《合同法解释(二)》出台后,最高院和各地法院纷纷对情势变更的适用开始从严把握,不再轻易适用情势变更原则对固定价合同进行调差。例如:山东高院《2011 审判工作纪要》第 3 条第 5 项规定:“建设工程施工合同约定工程价款实行固定价格结算,在合同履行中,发生建筑材料价格或者人工费用过快上涨,当事人能否请求适用情势变更原则变更合同价款或者解除合同。 如果建筑材料价格或者人工费用的上涨没有超出固定价格合同约定的风险范围,当事人请求适用情势变更原则调整合同价款的,不予支持;如果建筑材料价格或者人工费用的上涨超出了固定价格合同约定的风险范围,发生异常变动的情形,如继续履行固定价格合同将导致当事人双方权利义务严重失衡或者显失公平的,则属于发生了当事人双方签约时无法预见的客观情况,当事人请求适用情势变更原则调整合同价款或者解除合同的,可以依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第 26 条和最高人民法院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》的相关规定,予以支持。”

广东高院《2012 审判工作纪要》第26 条规定:“当事人在合同中对建筑材料价格变动的风险有约定的,按约定处理。没有约定的,约定工期内的建筑材料价格变动的风险由承包人承担;逾期竣工的,延误工期期间的建筑材料价格变动的风险,由对工期延误有过错的一方承担;双方均有过错的,按过错大小分担损失。 建筑材料价格大幅变动,当事人以情势变更为由请求调整工程价款的,应从严把握。”

目前，司法审判中采取谨慎适用情势变更原则的态度。最高院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)服务党和国家工作大局的通知》(法〔2009〕165 号)中指出:“对于上述解释条文,各级人民法院务必正确理解、慎重适用。 如果根据案件的特殊情况,确需在个案中适用的,应当由高级人民法院审核，必要时应提请最高人民法院审核。”

最高院《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》(法发〔2009〕40 号)中亦指出要“慎重适用情势变更原则,合理调整双方利益关系”: 当前市场主体之间的产品交易、资金流转因原料价格剧烈波动、市场需求关系的变化、流动资金不足等诸多因素的影响而产生大量纠纷,对于部分当事人在诉讼中提出适用情势变更原则变更或者解除合同的请求,人民法院应当依据公平原则和情势变更原则严格审查。

当然，由于情势导致合同基础变化,继续履行对一方当事人显失公平的,应当适用情势变更原则合同成立后,如果合同的基础条件发生了承包人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于承包人一方明显不公平时,对于承包人请求变更或者解除合同的请求,应当予以支持。