实际施工人这一概念出现在最高人民法院的司法解释中，但没有准确的定义。那

么，什么是实际施工人呢？《建设工程施工合同司法解释（一）》共有四条使用了“实际施工人”这一概念，但是含义有所不同，下面逐一分析。

第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”这条中的“实际施工人”从文义上解释应指借用资质的单位或个人。

第十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”该条司法解释的法律依据是《建筑法》第五十五条、第六十六条和第六十七条。《建筑法》第五十五条规定：“建筑工程实行总承包的，工程质量由工程总承包单位负责，总承包单位将建筑工程分包给其他单位的，应当对分包工程的质量与分包单位承担连带责任……”这是总承包人和分包人承担连带责任作为共同被告的法律依据。《建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的……对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”这是出借资质的单位和借用资质的实际施工人承担连带责任做共同被告的法律依据。这里出借资质的单位既包括总承包人也包括分包人。这也是《建设工程施工合同司法解释（一）》第七条的法律依据，该条规定：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”《建筑法》第六十七条规定：“承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的……承包单位有前款规定的违法行为的，对因转包工程或者违法分包的工程不符合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任。”这是总承包人、分包人转包或违法分包建设工程与实际施工人承担连带责任作为共同被告的法律依据，这里的实际施工人包括非法转包的承包人和违法分包的承包人。因而，本条的实际施工人包括借用资质的单位和个人、非法转包的承包人、违法分包的承包人。

《建设工程施工合同司法解释（一）》第四十三条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

第四十四条规定：“实际施工人依据民法典第五百三十五条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。”

第四十三条、第四十四条中与“实际施工人”相对应的是转包人和违法分包人，并不包括出借资质的被挂靠人，因此“实际施工人”仅指非法转包的承包人和违法分包的承包人。

综上，根据《建设工程施工合同司法解释（一）》的规定，实际施工人在三种情形下存在，即非法转包、违法分包和借用资质，具体是指非法转包中的承包人、违法分包中的承包人和借用资质（挂靠）的单位或者个人。

违法分包包括哪些情形呢？根据相关法律法规的规定，违法分包是指下列行为：（1）承包人将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位或者个人的；（2）建设工程承包合同中未有约定，又未经发包人认可，承包人将其承包的部分建设工程分包给其他单位的；（3）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（4）专业工程分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（5）劳务分包单位将其承包的劳务作业再分包的。

非法转包、违法分包和挂靠签订的建设工程合同均属于无效合同，所以实际施工人只在无效的建设工程合同中存在，有效的建设工程合同中不存在实际施工人的问题。

实际施工人的认定要注意以下两个问题：

第一，实际施工人可以是单位，也可以是个人，即包工头或班组长，但是该包工头或班组长应该有实际投入，比如部分资金、建筑材料以及工人工资等，如果包工头或班组长没有实际投入，仅仅是建筑劳务工人的管理者，不承担向劳务工人支付工资的义务，并正常领取工资报酬，就不能认定为实际施工人。当然实际施工人招用的从事建筑业劳务作业的劳务工人也不属于实际施工人，其不享有《建设工程施工合同司法解释（一）》规定的实际施工人的权利。

第二，数次转包或违法分包实际施工人的认定。数次转包或违法分包的，实际施工人应指实际投入人力和物力进行工程施工的单位或个人，中间阶段的转包人或违法分包人不属于实际施工人。