金XX、某某大学第一医院医疗损害责任纠纷二审民事判决书

律师观点分析

甘肃省兰州市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2019)甘01民终XX号

上诉人（原审原告）金XX，男，1971年1月30日出生，汉族，无固定职业，住甘肃省榆中县。

委托诉讼代理人安治国，甘肃XX律师。

委托诉讼代理人陈XX，甘肃XX律师。

被上诉人（原审被告）某某大学第一医院，住所地兰州市城关区。

法定代表人：李X，该院院长。

委托诉讼代理人贺X，甘肃XX律师。

委托诉讼代理人荔XX，甘肃XX律师。

上诉人金XX因与被上诉人某某大学第一医院医疗损害责任纠纷一案，不服甘肃省兰州市城关区人民法院（2018）甘0102民初1491号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

金XX上诉请求：1、撤销甘肃省兰州市城关区人民法院(2018)甘0102民初l491号民事判决，在查清案件事实的基础上依法发回重审或改判并支持上诉人的一审诉讼请求；2、依法判令本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院以轻微原因划分被上诉人应依法对上诉人承担10%的赔偿责任无法律依据，且该赔偿比例畸轻，上诉人认为被上诉人应当承担40%的赔偿比例。二、一审法院扣减新农合和大病险报销的l70963.02元无法律依据，应当将该部分列入被上诉人赔偿范围。该费用应按被上诉人的过错程度由被上诉人按比例承担。三、为了避免给当事人造成不必要的诉累，上诉人请求二审法院对伤残赔偿金一并作出处理，具体金额以鉴定机构鉴定为准。四、关于上诉人在一审中主张的精神损害抚慰金应当酌情予以支持。一审法院既已认为被上诉人的过错给上诉人及家人的精神和心灵造成了伤害却对上诉人主张的精神损害抚慰金不予支持既不符合法律依据也与认定事实相矛盾。综上，请求二审法院在查明案件的基础上依法发回重审或改判，支持上诉人的一审诉讼请求。

某某大学第一医院辩称，1、被上诉人对上诉人的诊疗没有过错，手术方案选择及手术时间选择及时，上诉人是自行出院，不存在任何过错，并且该观点有鉴定机构出具的鉴定意见书为据；2、上诉人主张不应当在赔偿的医疗费当中扣除报销的部分的观点是不成立的，因为侵权责任法的基本原则系填平原则，本案中，上诉人的医疗费用已经经过报销179630.02元，该部分费用上诉人并未实际支出，并不是实际损失，所以被上诉人不应当予以赔偿；3、关于伤残赔偿金的处理，在一审审理过程中，上诉人自始至终没有申请过伤残鉴定，在伤残等级不明确的情况下，一审法院对伤残赔偿金没有做出裁决符合法律规定。综上，被上诉人认为上诉人的上诉理由是没有事实和法律依据的，应当依法驳回上诉，维持原判。

金XX向一审法院起诉请求：1、依法判令某某大学第一医院赔偿金XX医疗费278469.51元、住院期间伙食补助费3200元、营养费1280元、护理费3680元、误工费3680元、精神损害抚慰金10000元、交通费1000元，合计：310309.51元；2、由某某大学第一医院承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定的事实：金XX于2017年1月23日因主动脉夹层动脉瘤（高血压三级）入住某某大学第一医院心血管外科进行住院治疗，后于2017年2月24日出院，共计住院32天，门诊治疗费用共计1107.73元，医疗住院费用277361.78元，医疗费共计花费278469.51元。金XX出院诊断为：主要诊断：主动脉夹层动脉瘤，其他诊断为：高血压病三级（极高危组），出院医嘱为：1、注意休息，避免劳累；2、遵嘱服药；3、定期复查，不适随诊。病历中治疗知情通知书、手术知情同意书等告知书共计16份，均有金XX弟弟金XX的签名，但金XX未授权其弟弟在治疗期间的相关知情告知书上签字。另，金XX入院时体格检查，从病历上表示“一般情况：发育：正常，营养：中等，体位：自主，急××容，神志清楚，查体配合，步态正常。”甘肃集天司法鉴定所于2018年6月12日作出[2018]甘集天司鉴字第A188号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“一、某某大学第一医院对金XX的医疗行为存在一定的过错；二、某某大学第一医院医疗行为与金XX的损害后果之间存在间接因果关系，建议责任比例承担（造成患者的损害的原因力大小）为轻微原因。”

一审法院认为，本案的争议焦点为：1、某某大学第一医院对患者金XX的诊疗行为是否存在过错；2、患者金XX所受损害与被告的诊疗行为之间是否存在因果关系；3、原告的各项诉讼请求是否合法有据。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条之规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医药费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费以及死亡赔偿金。”通常情况下，医务人员在诊疗活动对患者未尽告知义务造成患者的损害，包括未尽告知义务造成患者的人身损害和未尽告知义务未造成人身损害但造成患者知情同意权损害两种情形。未尽告知义务，造成患者人身损害的，应当按照侵权责任法第十六条规定的人身损害赔偿标准进行赔偿。未尽告知义务，造成患者知情同意权损害的，应当依照侵权责任法第二十二条关于精神损害赔偿的规定，承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条之规定“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和治疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”，医疗机构按照侵权责任法第五十六条规定，抢救生命垂危的患者应尽相应的告知批准义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”、“患者的损害有可能是由医务人员的诊疗行为造成的，除医务人员提供相反证据外，推定该诊疗行为与患者人身损害之间存在因果关系。本案中，首先，根据医疗损害侵权责任的构成要件及司法鉴定意见可证明，一是某某大学第一医院对金XX实施了医疗行为，二是某某大学第一医院的诊疗行为与金XX的损害后果之间存在因果关系，三是某某大学第一医院对金XX的医疗行为与金XX遭受的损害后果属于间接因果关系，建议责任比例承担（造成患者的损害的原因力大小）为轻微原因；故某某大学第一医院应依法对金XX承担10%的相应赔偿责任。关于某某大学第一医院认为鉴定意见书中分析说明部分显示：住院病历中授权委托告知书中未见委托人签字授权，但是其近亲属作为代理人在委托书上有亲笔签名，且在后续治疗中代表患者金XX接受了医院的术前特殊检查等医疗行为的告知，故，某某大学第一医院对金XX的医疗行为不存在过错之辩解，根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条之规定，“医疗机构向患者说明病情和医疗措施、需要实施手术、特殊检查或特殊治疗的，医务人员向患者说明医疗风险、替代医疗方案并取得书面同意是医疗机构向患者应尽的告知义务，不宜向患者说明的应当向患者近亲属说明，并取得书面同意。”本案中，金XX入院时精神状态是神志清楚，且金XX正值中年，对自己的病情享有知情权，某某大学第一医院应依法将其病情告知本人，如某某大学第一医院认为金XX病情危重，向金XX告知病情对其造成精神压力，不利于病情的治疗时，可征得金XX的同意，授权其亲属，但某某大学第一医院将金XX之病情告知其弟弟时，并未取得金XX的授权同意，无形中阻碍了金XX对其病情选取何种治疗方案、是否进行手术治疗的选择权利，因此，鉴定结论所表述的“某某大学第一医院的行为对金XX的损失后果之间存在间接因果关系，责任比例承担（造成患者的损害的原因力大小）为轻微原因”是符合情况的，对某某大学第一医院的该辩解不予采信。针对金XX主张的判令某某大学第一医院赔偿金XX医疗费278469.51元之诉讼请求，根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十九条之规定，“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定的必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”，本案中，根据金XX、某某大学第一医院的陈述可知金XX门诊治疗费用共1107.73元，医疗住院费用277361.78元，医疗费共计花费278469.51元。医疗费经过新农合和大病险共计报销170963.02元，自付107506.49元。故对金XX主张的医疗费10750.6元予以支持，对超出的部分主张不予支持。针对金XX主张的住院伙食补助费3200元之诉讼请求，根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十三条之规定，“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予以赔偿。”根据2017年甘肃省道路交通事故损害赔偿有关费用标准，甘肃省国家机关一般工作人员的出差伙食标准为省内40元/人/天，因此，对金XX主张的住院伙食补助费128元予以支持，对金XX超出部分不予支持。针对金XX主张的营养费1280元之诉讼请求，根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十四条之规定，“营养费根据受害人残疾情况参照医疗机构的意见确定。”本案中，金XX虽无医疗机构出具的需要加强营养的相关医嘱和证明，但考虑到金XX病情严重住院32天之事实，故对金XX主张的营养费酌情支持64元，对金XX超出部分不予支持。针对金XX主张的护理费3680元之诉讼请求，根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十一条“护理费根据护理人员的收入情况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素结合确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”由于，患者金XX病情较严重，在其住院32天期间对其进行护理有事实依据，但医疗机构及其鉴定机构对患者金XX需几人护理无明确医嘱和意见，因此，可按照护理人员为一人护理为准；对护理人员费用的计算，可按照2017年甘肃省道路交通事故损害赔偿有关费用中居民服务、修理和其他服务业44342元/年的标准计算，故对金XX主张的护理费388.75元予以支持，对金XX超出部分不予支持。针对金XX主张的误工费3680元之诉讼请求，根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十条之规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行上一年度职工的平均工资计算。”由于金XX当庭陈述该费用系患者金XX住院32天所产生的误工费用，因此，误工费可以参照受诉法院所在地或者相近行业上一年度职工的平均工资65726.00元/年计算；故对金XX主张的误工费576.23元予以支持，对金XX超出部分不予支持。针对金XX主张的依法判令某某大学第一医院赔偿金XX精神抚慰金10000元之诉讼请求，根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十八条“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的适用《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱补偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。”本案中，虽然某某大学第一医院的过错给金XX及其家人的精神和心灵造成了伤害，但并未造成严重精神损害后果，且某某大学第一医院所承担的系轻微责任，故对金XX主张的某某大学第一医院赔偿金XX精神损害抚慰金不予支持。针对金XX主张的交通费1000元之诉讼请求，根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十二条之规定，“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”金XX虽未提交相关票据，但金XX陈述的患者金XX在某某大学第一医院处住院32天，且金XX自家至医院往返确实发生支出64元交通费，故对金XX的该项诉讼请求予以支持。综上所述，对金XX主张的某某大学第一医院赔偿金XX医疗费10750.6元、住院伙食补助费128元、营养费64元、护理费388.75元、误工费576.23元、交通费64元，以上合计11971.58元之诉讼请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条规定，判决：一、某某大学第一医院于判决生效后的十五日内一次性赔偿金XX医疗费10750.6元、住院伙食补助费128元、营养费64元、护理费388.75元、误工费576.23元、交通费64元，以上合计11971.58元。二、驳回金XX的其他诉讼请求。案件受理费2007元，由金XX负担1930元，由某某大学第一医院负担77元（某某大学第一医院于判决生效后的十五日内一次性给付金XX案件受理费77元）。

二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的案件事实与原审判决认定案件事实一致，本院予以确认。

本院认为，关于上诉人金XX主张某某大学第一医院应当承担40%赔偿比例的上诉请求，依据司法鉴定意见书可证明：1、某某大学第一医院对金XX的医疗行为存在一定的过错；2、某某大学第一医院医疗行为与金XX的损害后果之间存在间接因果关系，建议责任比例承担为轻微原因。一审法院依据鉴定意见认定某某大学第一医院对金XX承担10%的相应赔偿责任并无不当，故上诉人金XX的该项上诉理由不能成立，不予支持；关于上诉人金XX主张应当将新农合和大病险报销部分也纳入赔偿范围的上诉请求，根据证据显示金XX门诊治疗费用共1107.73元，医疗住院费用277361.78元，医疗费共计花费278469.51元。医疗费经过新农合和大病险共计报销170963.02元，自付107506.49元，一审法院认定某某大学第一医院承担10%的赔偿责任，由某某大学第一医院承担10750.6元医疗费（107506.49×10%=10750.6元），一审法院的认定并无不当，上诉人金XX的该项上诉理由不能成立，不予支持；关于上诉人主张将伤残赔偿金一并处理的上诉请求，伤残赔偿金的计算依据应当以上诉人的伤残等级程度为据，但直至今日，上诉人并未申请伤残等级鉴定，在伤残等级无法确定的情况下，一审法院没有对伤残赔偿金做出认定并无不当，上诉人的上诉请求不能成立，不予支持；关于上诉人主张精神损害抚慰金的上诉请求，根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十八条：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的适用《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱补偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。”本案中，虽然被上诉人的医疗行为存在一定过错，但并未造成严重精神损害后果，且被上诉人承担的是轻微责任，故一审法院并未支持金XX关于精神赔偿抚慰金的诉讼请求，并无不当，金XX的该项上诉理由不能成立，不予支持。

综上所述，上诉人金XX的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1930元，由上诉人金XX负担。

本判决为终审判决。

审判长　　邵

审判员　　冯　

审判员　　白

二〇一九年六月二十七日

书记员　　夏