中XX公司与七里河区XX侵害商标权纠纷二审民事判决书

律师观点分析

甘肃省高级人民法院

民事判决书

（2019）甘知民终3号

上诉人（原审原告）：中XX公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南XX。

法定代表人：吕X，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张XX，甘肃XX律师。

委托诉讼代理人：宋XX，甘肃XX律师。

被上诉人（原审被告）：七里河区XX，经营场所甘肃省兰州市七里河区XX48栋底层商铺。

经营者：周XX。

上诉人中XX公司（以下简称中粮XX）与被上诉人七里河区XX（以下简称XXX）侵害商标权纠纷一案，因不服兰州市中级人民法院（2018）甘01民初1279号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月25日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人中粮XX的委托诉讼代理人张XX、宋XX到庭参加诉讼，被上诉人XXX经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。

中粮XX的上诉请求：1、请求二审法院依法撤销兰州市中

级人民法院（2018）甘01民初1279号民事判决；2、请求依法改判XXX赔偿因其侵权行为给中粮XX造成的经济损失30000元以及中粮XX为制止侵权行为所支付的合理费用3938元；3、本案一、二审诉讼费用由XXX承担。一、原审判决对于公证员的认定错误。（2017）兰国信公内字第4875号《公证书》，系由兰州国信公证处公证员吴XX办理案涉保全证据公证，并出具公证书，而并非原审判决所查明的张X。从公证书可知张X为公证处的工作人员而非该公证处的公证员，更非办理案涉公证事务的公证员。二、原审判决对案涉侵权产品上所使用图形的作用认定错误。首先，原审判决将案涉侵权产品上所使用的侵权图形直接认定为“蓬莱XX景XX图案”错误。蓬莱XX景XX系一客观存在的地理位置。虽在一定地域内具有一定的知名度，但该知名度均因其地理特点等自然因素或后天建设而形成。且该种知名度也仅能指代蓬莱XX的地理位置及特点等。故相关公众对于该图形在自然风景上的认识，不会也不可能延伸到商品或服务上。其次，本案系侵害商标权纠纷，被控侵权商品上所使用的所谓的“蓬莱XX景XX图案”客观上已经脱离了其作为景区图片的价值和作用。而是作为商品的标识或商标，发挥识别商品来源的作用。故原审判决仅将侵权图案作为一个简单的图案评价，显然不当。第三，在本案中中粮XX所主张的是含有XX城墙、城垛及山峦树木等XX构图元素而形成的图形使用在葡萄酒商品上，并实际发挥了识别商品来源的作用。因此应该在案涉侵权图形是否构成与中粮XX注册商标的近似来进行判断。而并非将蓬莱XX景XX在地理位置上的识别作用与中粮XX在葡萄酒商品上所注册的XX系列商标的识别作用进行近似比对和侵权判断。三、原审判决认定被控侵权商品在背面瓶贴使用了“朝城?酒庄”的商标，故结合正面瓶贴图形中的城墙、城垛元素，不会构成与中粮XXXX注册商标的近似、联系及混淆误认，明显错误。首先，中粮XX所使用的注册商标在该商品的背面瓶贴，在功能区划上已经与正面瓶贴进行了分割，客观上相关公众不能也不可能将一个位于正面的图案和另一个位于背面的商标标记进行组合判断。因此，原审判决以正面瓶贴的XX城墙、城垛等元素和位于背面瓶贴的商标进行组合比对，明显与我国相关法律所规定的近似判断原则、比对方式不符。其次，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”之规定可知，首先，是否构成近似的比对，应当是以相关公众的一般注意力，而并非是在加以特别注意力下的比对；其次，原审判决将中粮XX的注册商标与其被控侵权商品上所使用的XX图形及朝城商标结合后的整体相对比，明显是对法律的理解错误。在商标法中，无论主张的是商标的相同侵权还是近似侵权，均应当是将主张保护的注册商标与被控侵权标识相对比，而非将主张保护的注册商标与现实世界的实物进行对比。第三，原审判决在本案近似的比对中，未考虑本案中粮XX注册商标的知名度及显著性等情形。上诉人的XX系列商标经过近四十年的宣传和使用，在葡萄酒上已经形成了极高的知名度，第70855号“XXGreatwall及图”商标更是早在2004年就被认定为驰名商标。相关公众在看到被控侵权的XX图形标识时，会自然而然的将其与中粮XX的XX商标相联系，从而产生混淆和误认。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，导致本案错误判决，二审法院应当依法予以纠正。

XXX经法庭合法传唤未到庭参加诉讼，亦未向法庭提交答辩意见。

原审原告一审的诉讼请求：1.判令被告立即停止侵犯原告第70855号、第XXX号注册商标专用权的侵权行为；2.判令被告赔偿因其侵权行为给原告造成的经济损失3万元；3.判令被告赔偿原告为制止侵权行为所支付的合理开支3938元；4.判令被告承担本案诉讼费用。

一审法院经审理查明：1974年7月20日，中国XX公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第70855号“XX牌”商标，核准续展注册在商品国际分类第33类：白酒、露酒、葡萄酒。后几经核准变更注册人现为中XX公司，续展注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日。2004年11月12日，国家工商行政管理总局商标局以商标驰字【2004】第139号《关于认定“XXgreatwall及图形”商标为驰名商标的批复》认定该注册商标为驰名商标。2000年11月14日，中国XX公司经国家工商行政管理总局商标局核准，注册了第XXX号“XX”文字商标，核定使用商品第33类：葡萄酒，后核准变更注册人现为中XX公司，续展注册有效期自2010年11月14日至2020年11月13日。XXX系经营者周XX于2015年6月24日注册成立的个体工商户，经营场所为兰州市七里河区XX48栋底层商铺，经营范围为烟、啤酒、白酒、日用百货、预包装食品的零售。2017年4月21日，原告的委托代理人王XX在兰州市XX派出的公证员张X的监督下，来到兰州市七里河区瓜州XX与任XX到兰州市××里交界十字东北角一处门头为“古河洲XX惠雅连锁店”的商铺，以18元购买了一瓶“WATERWALL”高级赤霞珠干红葡萄酒”，现场取得盖有XX惠雅百货商店营业专用章的收款收据一张，上述购买过程记载于（2017）兰国信公内字第4875号公证书中。庭审中，本院启封该公证书所附的公证袋，公证袋里被控侵权商品外观与公证书所附照片相同，被控侵权葡萄酒酒瓶的正面瓶贴上部有“WATERWALL?”标识，中部有“珍品窖藏，高级赤霞珠干红葡萄酒”字样，下部有蓬莱XX景XX图案，包含阁楼、灯塔、城墙、城垛等，底部标有烟台华夏海岸葡萄酒有限公司。背面瓶贴上部有“朝城?酒庄珍品窖藏高级赤霞珠干红葡萄酒”字样。

一审法院经审理认为：中粮XX系第70855号、第XXX号注册商标的商标权人，且上述注册商标均在注册有效期内，中粮XX的注册商标专用权受法律保护，他人未经许可，不得擅自在同一种或类似商品上使用与上述商标相同或近似的商标。本案中，将XXX销售的葡萄酒酒瓶正面瓶贴中文字及图形标识与原告的注册商标标识比对，涉案侵权商品标识文字部分并未使用注册商标的文字“XX”及英文字母“GRATEWALL”，涉案商品标识图形部分能明显辨认为蓬莱XX景XX图形，虽图形中包含有城墙、城垛元素，但与背面瓶贴“朝城?酒庄”文字相结合，普通消费者不会将该图形标识与XX相关联，不会使相关公众认为该葡萄酒来源于中粮XX或与中粮XX有关，对商品来源产生误认。被告XXX销售的被控侵权葡萄酒上使用的标识与原告享有商标权的商标标识并不构成相同或近似，被告的销售行为并未侵害原告的注册商标专用权。中粮XX诉请XXX停止侵权、赔偿损失的诉讼请求无事实和法律依据。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十六条、第五十七条第三项规定，一审法院判决如下：驳回原告中XX公司的全部诉讼请求。案件受理费649元，由原告中XX公司负担。

本案二审中中粮XX提交了1份新证据：情况说明2份。证明公证员全程参与，公证程序合法。

对于该份证据，本院认为该证据为公证机构及公证人员对公证过程的进一步说明，对其证明目的予以认可。

二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。

本案的争议焦点是：1.本案是否构成商标权侵权。2.如构成侵权，是否应该赔偿经济赔偿金和合理维权费用。

本院认为，关于本案是否构成商标权侵权的问题。合法有效的注册商标专用权应该受到法律的保护，他人未经许可，不得擅自在同一种或类似商品上使用与上述商标相同或近似的商标。本案中，中粮XX系第70855号、第XXX号注册商标的商标权人，上述注册商标均在注册有效期内，其注册商标专用权受法律保护。将公证保存的涉案葡萄酒酒瓶正面瓶贴中文字及图形标识与中粮XX的注册商标标识进行比对，涉案侵权商品的图形部分虽然亦有城墙、城垛、山峦、树木等因素，但并未使用烽火台等XX的标志性标识，且该图案的主要部分突出了塔楼、房屋等因素，该图案可明显辨别为蓬莱XX景XX图案，该图案上方亦标有“世界七大葡萄酒海岸之一-中国蓬莱”字样，因此不管是涉案商品上的图案整体还是其主要部分均与XX图形有明显区别。而且该图案未与“XX”文字结合使用，而是在背面瓶贴了“朝城?酒庄”文字，使得该图案明显不同于中粮XX的第70855号、第XXX号注册商标，相关公众不会对该商品的来源产生误认或认为与中粮XX的商品有特定联系，因此XXX销售的被控侵权葡萄酒上使用的标识与中粮XX在本案中提供的享有商标权的商标标识并不构成相同或近似，XXX的销售行为并未侵害中粮XX的注册商标专用权，因此中粮XX要求XXX赔偿经济赔偿金和合理维权费用的主张亦不能得到法律支持。关于中粮XX提出一审法院公证员认定错误的问题，根据（2017）兰国信公内字第4875号《公证书》记载，本案的公证员确为吴XX，而张X为公证人员，但并不影响本案的公正处理。

综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉理由均不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉、维持原判。

二审案件受理费649元，由上诉人中XX公司负

担。

本判决为终审判决。

审判长 尹XX

审判员 刘XX

审判员 宋　巍

二Ｏ一九年九月二十日

书记员 廖XX