律师观点分析
贵州省遵义市人民检察院以遵检公诉刑诉〔2019〕7号起诉书指控被告人王XX犯销售假冒注册商标的商品罪，于2019年1月18日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2019年2月19日公开开庭审理了本案。贵州省遵义市人民检察院指派检察员**出庭支持公诉。被告人王XX及其辩护人成XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
公诉机关指控：2016年11月以来，被告人王XX在北京利用百度贴吧发布贵州茅台酒销售广告在网上销售假冒贵州茅台酒，再通过XXX将假冒贵州茅台酒发给购买者。具体事实如下：1、2016年11月至2017年2月，被告人王XX先后4次向贵州省福泉市城厢XX销售假冒贵州茅台酒，通过XXX发货并代收货款共计57121元；2、2017年12月28日至2018年9月，被告人王XX先后8次向蒋X销售假冒贵州茅台酒，通过XXX发货并代收货款共计76000元；3、2017年4月18日，被告人王XX向河南省济源市赵XX销售2963元的假冒贵州茅台酒，由XXX发货并代收货款。
公诉机关认为：被告人王XX销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款之规定，提起公诉，请依法判处。
被告人王XX对起诉书指控的罪名、事实均无异议。
被告人王XX的辩护人的辩护意见：王XX认罪态度较好，有悔罪表现，其向司法机关如实供述犯罪行为，且王XX系初犯、偶犯，之前亦未受过行政、刑事处罚，其社会危害性较小，根据法律规定应对其酌情从轻处罚，建议对王XX适用缓刑。
经审理查明，2016年11月以来，被告人王XX在北京利用百度贴吧发布贵州茅台酒销售广告在网上销售假冒贵州茅台酒，再通过XXX将假冒贵州茅台酒发给购买者。具体事实如下：1、2016年11月至2017年2月，被告人王XX先后4次向贵州省福泉市城厢XX销售假冒贵州茅台酒，通过XXX发货并代收货款共计57121元；2、2017年12月28日至2018年9月，被告人王XX先后8次向蒋X销售假冒贵州茅台酒，通过XXX发货并代收货款共计76000元；3、2017年4月18日，被告人王XX向河南省济源市赵XX销售2963元的假冒贵州茅台酒，由XXX发货并代收货款。
2003年4月，经国家工商行政管理总局商标局核准，中国贵州茅台酒厂有限责任公司取得“贵州茅台”第XXX号注册商标，核定使用商品为第33类“酒精饮料（啤酒除外）；果酒（含酒精）；酒（饮料）；含酒精液体；料酒；食用酒精；苦味酒；开胃酒；葡萄酒；蒸煮提取物（利口酒和烈酒）”，注册有效期至2023年4月20日；2013年5月6日，注册人变更为“中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司”。中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司将第XXX号注册商标授权贵州茅台酒股份有限公司使用。涉案假冒贵州茅台酒包装材料上附有上述注册商标标识。
上述事实，公诉机关在庭审中出示下列证据予以证明，并对证据的来源作了说明：
一、书证：
1、受案登记表、立案决定书；侦办专案情况说明。证明：2018年9月1日，桐梓县公安XX经侦大队在侦办王X1等人涉嫌销售假冒注册商标的商品案中，通过网络侦查发现王XX在北京有制造销售假冒贵州茅台酒等高端酒，并通过网络和手机通讯工具宣传后销售到全国各地，桐梓县公安XX于2018年9月5日对该案立案侦查。
2、归案情况说明。证明：桐梓县公安XX于2018年9月6日23时许在河南信阳市南湖XX假日宾馆将王XX抓获，9月7日1时拘传至河南省信阳市公安局米城分局五里墩派出所，8月1日宣布拘留，9月8日9时乘高铁回贵阳，9月9日1时到桐梓，4时送看守所。
3、户籍证明。证明：王XX的身份信息。
4、拘留文书、逮捕文书。证明：2018年9月8日向王XX宣布拘留，经桐梓县检察院批准，桐梓县公安XX于2018年10月11日对王XX执行逮捕。
5、情况说明。证明：贵州茅台酒公司出具情况说明，从未授权王XX生产、销售假冒贵州茅台酒及其包装材料。
6、调取证据通知书、调取证据清单。证明：桐梓县公安XX于2018年9月13日从贵阳全程XXX公司调取了王XX的登记信息及2017年1月1日至2018年9月6日的发货记录，证明王XX、“王X2”、“王X3”在2017年1月1日至2018年9月6日期间通过XXX从北京市、随州市发送大量“酒”、“礼品”到全国各地，其中，多次发给贵州省黔南XX的蒋X。
7、XXX发货信息。证明：桐梓县公安XX于2018年9月23日从XXX公司调取了“王X2”、“王XX”、“王X4”在XXX的发货信息，王XX对相关信息进行了确认，证明王XX以“王X2”、“王X4”、“王XX”及其本人的名字从北京市、随州市发送大量“酒”、“礼品”到青岛市、徐州市、上海市、贵州黔南等地，其中，王XX于2016年11月25日以14502元向蒋X销售酒6件，2016年12月23日以13518元向蒋X销售酒5件，2017年1月1日以14601元向蒋X销售酒5件，2017年1月2日以14500元向蒋X销售酒5件，另外还销售多次未通过XXX收款；2017年4月18日以2963元向河南省济源市赵XX销售酒1件，9月14日以1631元向河南省济源市赵XX销售酒1件。
8、接受证据清单、手机截图。证明：2018年9月21日，桐梓县公安XX接受蒋X提交的手机截图，证明蒋X通过支付宝向王XX转账的情况。
9、银行卡交易明细。证明：王XX的农行卡（4772）在2017年6月至2018年9月的出入账情况。
10、接受证据清单、租房合同。证明：2018年9月9日，桐梓县公安XX接受张XX提交的一份租房合同，证明张XX于2017年10月6日将其位于北京市通州区XX一宅院租给石X。
11、关于王XX在互联网上销售假冒责州茅台酒的情况说明。证明：桐梓县公安XX网络安全监察大队出具情况说明，并附相关提取信息截图，证明王XX通过微信聊天开展大量网络推广假冒贵州茅台酒。
二、证人证言：
1、石X的证言。证实：其是王XX的妻子，王XX从2016年下半年开始跟别人学做假酒，2017年8月开始在北京市通州区XX租房子正式自己做，一般是通过发名片和在百度贴吧发帖的方式寻找买家，再通过物流发货。
2、张X的证言。证实：其于2017年10月6日将位于北京市通州区XX419号的老宅租给一个叫石X的人，当时石X和她老公两个人一起来租的。
3、蒋X的证言。证实：其在贵州省黔南XX福泉市电视台上班，2016年年末开始联系王XX购买飞天茅台酒，价格是每件1500元至1800元，开始是网上购买，熟悉后通过加微信联系购买，王XX通过XXX发货，开始通过XXX打款，后来直接微信转账。总共10次购买了十四五万元共100件左右。最后一次是2018年8月下旬购买了15000元。购买的酒喝完只剩2瓶。
4、赵X的证言。证实：其在济源市机关管理局工作，于2017年4月20日以2963元从网上购买2瓶飞天茅台酒，第二次是上次购买飞天茅台的那个胖子发给我一瓶剑南春让我品尝，没有收钱，第三次是我品尝后在他那里购买了一箱剑南春，发来的酒都和朋友一起喝了。
5、李X的证言。证实：其于2017年下半年通过网上购买了一箱贵州茅台酒，通过XXX收货后支付了货款1500元左右。
6、杜X的证言。证实：其在淘宝上从微信名叫XX信的人处购买过几次共计几十件茅台接待酒、国窖1573、洋河海之蓝等酒，发货人是王XX。
7、曹X的证言。证实：其在闲鱼网上从微信名叫XX信的人那里购买过1瓶五粮液和1瓶国窖1573，发现酒是假的。
8、宋X的证言。证实：2017年，其多次从网上购买酒，有18瓶贵州茅台酒、4瓶梦之蓝等。
三、王XX（微信名：XX信、弘X）的供述与辩解：
1、王XX的供述：2017年1月左右开始从“京工XX”购买包转材料在北京市通州区XX制作假冒贵州茅台酒，通过发名片和在百度贴吧发销售广告进行销售，再以“王XX”、“王X2”、“王X3”等名字通过XXX发给客户，由XXX代收款后转到其绑定的农行卡（6870），或者客户直接通过微信（绑定农行卡号XX信4772、弘X0773），2017年5月左右开始直接从“京工XX”以700元至900元每件的价格购买包装好的假冒贵州茅台酒，以1100元至2000元每件的价格进行销售。其中，以大概1650元每件的价格销售了五六次约三四十件给贵州的蒋X。从生产、销售以来，赚取了50多万元。
2、第一次供述：在2017年农历八月左右的时候，我听人说造假酒很赚钱，我老婆后家那边造假酒的人也很多，所以我就打算试试看。由于在北京那边购买包装材料方便、出货也方便，于是我就在北京市通州区XX租了一间民房，从北京通州区购买了制造假酒要用的包装材料，然后在我租的房子里开始造假酒。我在制造一箱“茅台酒”后我就在百度贴吧上发帖，有人联系我了，我就以1100元的价格通过XXX邮寄出去了，货款是通过微信转账给我的。我只做“茅台”和“海之蓝”两种酒，因为这两种比较好销。我制造假酒用的材料都是从一个叫“王X5”的人那里购买的，也有人叫他“王XX”，我是通过电话联系他，灌装“茅台”的基酒是从“王X5”那里45元一斤买来的，灌装“海之蓝”的酒是市面上三元一斤买来的。我制造的有防伪的假冒贵州茅台酒是卖1100元到1200元一箱，没有防伪的茅台是400元到500元一箱，“海之蓝”是240元每箱。我共卖有三万多元钱，利润在一万元左右。我收款都是用我的“XX信”微信收钱，然后再提现到我的银行卡上。
3、第三次供述：2017年1月左右，经我老婆石X的表哥杨X介绍，我就在北京开始了做假酒生意。我先是做了一个广告牌的小卡片。后杨X给我介绍了一个叫京工XX的人给我，我在2017年2月份左右就电话联系京工XX，开始从他那里购买“茅台酒”和生产“茅台酒”的材料，然后开始试着做高仿“茅台酒”，因为我右手残疾的原因，一个多月做了30多件假冒贵州茅台酒被买家退回来了一部分，那时候就基本上是赔本，后面我就主要从他那里购买酒直接销售。每次有客户和我谈好要购买酒时我就打电话给京工XX，给他说我要什么酒，数量多少，谈好价格，约定好地点，他做好后就打电话给我，我就开车过去到相应的地点去接货，每次都是他派人开车送来，送来的人车牌及车子都随时在换，我也就没有记住。就这样一直从他那里购买假酒销售直到被公安机关查获。客户主要是我通过发广告小卡片和在百度贴吧发布销售酒的相关业务吸引来的，和客户交易成功后，通过微信、支付宝转账给我或由XXX代收。总共可能赚取有五十多万元，销售假酒的钱全部存在卡里面，大概有80多万，有30万是我手受伤厂家赔付的钱。
4、第四次供述：我从2017年5月份开始销售假酒，只销售过贵州茅台酒、洋河酒系列的酒。我的基酒是购买茅台王子酒、老谭酒这两种基酒。主要是在大型酒会发名片盒在网上百度贴吧发信息接到订单后通过物流给客人发过去。在XXX我留的名字有“王XX”、“王X2”、“王X4”。
5、第六次供述：我在XXX发货时留的货物名称有“酒”、“礼品”、“配件”，这些都是我销售的假酒，只是有一次发给孔XX的物流信息上写的是家具，那次不是酒。
四、鉴定意见。证明：经贵州茅台酒股份有限公司鉴定，从王XX处扣押的6瓶“贵州茅台酒”和从蒋X处扣押的2瓶贵州茅台酒不是贵州茅台酒股份有限公司生产包装。
五、勘验、扣押、辨认等笔录：
1、勘验笔录、现场照片。证明：桐梓县公安XX于2018年9月9日对王XX在北京市通州区XX仁务后街村王XX出租房进行勘验，在卧室衣柜内发现有成品茅台酒和包装材料，在其院内面包车内发现有成品茅台酒、包装材料、基酒、工具。
2、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及物品照片、情况说明。证明：桐梓县公安XX于2018年9月7日对王XX人身进行检查，发现随身携带有2台手机、11张银行卡、2张物流快递单等物，并予以扣押；2018年9月9日，桐梓县公安XX依法对永乐店镇XX仁务后街村王XX祖房和其五菱牌面包车上发现的相关酒及包装材料进行扣押。
3、提取笔录、情况说明。证明：桐梓县公安XX于2018年10月3日对王XX的手机微信及支付宝转账信息进行了拍照提取，证明王XX收到蒋X微信和支付宝转账的情况。
上列证据经举证、质证，被告人王XX均没有异议。
被告人王XX提交证据一份，即残疾证，证明王XX的身体存在残疾。
上列证据经举证、质证，公诉人对该证据的关联性有异议。
对于上述公诉人所出示的证据，被告人王XX对真实性均没有异议，且能够相互印证被告人王XX的犯罪事实，本院予以确认。对被告人王XX提供的证据，与本案不具关联性，本院不予采信。
本院认为，被告人王XX明知是假冒注册商标的商品而予以销售，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”之规定，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。
关于非法经营数额的问题，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条“本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。本解释第三条所规定的“件”，是指标有完整商标图样的一份标识”之规定，王XX通过物流发货销售给蒋X、赵X并代收货款共计136084元，应认定为侵权产品的实际销售价格，故王XX的非法经营数额为136084元。
关于量刑的问题，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条“销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”之规定，王XX的非法经营数额为136084元，属于数额较大，应在三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金的量刑幅度内量刑。根据《中华人民共和国刑法》第六十七条“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚”之规定，对被告人王XX的辩护人关于王XX具有坦白情节的辩护意见，与本院审理查明事实一致，本院予以采纳。鉴于王XX系初犯，其认罪态度较好，对其所实施的犯罪行为供认不讳，结合本案实际，根据罪责刑相适应原则，本院依法对王XX予以从轻处罚，判处王XX有期徒刑一年，并处罚金。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条关于“对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定”之规定，本院决定对被告人王XX判处罚金七万元。据此，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条、第二百一十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：
一、被告人王XX犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币七万元；
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月8日起至2019年9月7日止；罚金限本判决生效后一个月内缴纳）
二、本案查获的假冒注册商标的商品等予以没收，并由扣押机关依法处理。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。
