律师观点分析
贵州XX公司与A劳动争议纠纷民事二审判决书
贵州省遵义市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2015）遵市法民终字第688号
上诉人（原审被告）贵州XX公司，
组织机构代码766XXXX7483-9
住所地贵州省遵义市汇川区珠海XX，
法定代表人A，经理，
被上诉人（原审原告）A，男，1985年5月10日出生，汉族，贵州省遵义市汇川区人，住遵义市汇川区XX，
委托代理人A，贵州XX律师事务所律师，
上诉人贵州XX公司（以下简称XX公司）因与被上诉人A劳动争议一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2015）桐法民初字第196号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结，
A在原审中诉称：原告于2009年进入被告公司上班，签订有一年期限的劳动合同，2011年9月，双方再次签订一年期的劳动合同，2012年8月合同期满后，原告一直在被告公司上班，2014年6月，被告单方面终止劳动关系，并要求原告与贵州XX公司签订了劳动合同，原告虽在原工作岗位，但是，不属于被告公司员工，原告在上班期间，被告每月只安排原告休息6天，遇法定节假日照常上班，而且不实行国家带薪年休假制度，请求判决被告支付2012年10月至今未签书面劳动合同双倍工资76337.10元、2010年至2013年带薪年休假加班工资7152.65元、2009年至今法定节假日工作的加班工资18432.74元、2009年2月至今休息日加班工资70367.56元、解除劳动关系经济补偿金26021.73元，合计198311.78元，
贵州XX公司原审中辩称：原告于2009年起在本公司变电站工作、双方两次签订固定期限的劳动合同、每月轮休6天、遇法定节假日照常上班、以及本公司没有实行带薪年休假制等是事实，2014年6月，因本公司与贵州XX公司同属于江苏XX集团，徐矿集团将原告所在的变电站划给贵州XX公司管理，但是，原告与被告之间的劳动关系仍然存在，原告要求支付经济补偿金没有法律依据；原告要求支付双倍工资的请求超过了法律规定的仲裁时效、人民法院不应支持；本公司不具备带薪年休假条件，可以不实施带薪年休假制度，本公司不同意向原告支付带薪年休假加班工资；原告在本公司已经工作了六年，一直实行每月轮休六天的制度，原告在之前从未提出异议，依法应当驳回原告要求支付休息日和法定节假日加班工资的请求，
原审法院经审理查明：2009年6月1日，原告到贵州XX公司变电站工作，2009年10月30日，双方签订履行期限为一年的劳动合同，约定每月工资为2000元，2010年10月31日劳动合同履行期限届满后，双方没有立即续签劳动合同，原告仍在被告单位工作，2011年11月1日，双方再次签订履行期限为2011年11月1日至2012年10月31日的劳动合同，约定每月工资为2500元，2012年10月31日劳动合同期满后，双方没有续签劳动合同，原告一直在被告公司上班，2014年6月，因被告与贵州XX公司同属于江苏XX集团，江苏XX集团将原告所在的变电站划给贵州XX公司管理，贵州XX公司从该月起向原告发放工资，原告在被告的要求下与贵州XX公司签订了劳动合同，原告提交的考勤表证明原告2009年6月休息日加班2.25天，2010年4月至5月休息日加班1.25天、法定节假日上班2天，2010年7月休息日加班3.25天，2011年1月至2012年5月休息日加班55.25天、法定节假日上班15天，2012年6月至9月休息日加班11天、法定节假日上班2天，2012年11月休息日加班2.25天，2013年1月至5月休息日加班14.25天、法定节假日上班6天，2013年7月至12月休息日加班8天、法定节假日上班4天，2013年7月休息6天、事假5天、上班20天，8月休息6天、病假10天、上班15天，原告提交的工资表及银行代发工资流水对帐单证明2010年7月至2011年10月被告实际发给原告工资41381.90元，2011年11月至2012年5月为16829.80元，2012年6月至2013年5月为34878.92元，2013年6月至2014年5月41700.67元，原告2010年度7月至12月期间月平均工资为2450.42元，2011年度月平均工资为2675.95元，2012年度月平均工资为2710.77元，2013年度月平均工资为3130.54元，2013年6月至2014年5月期间月平均工资为3475.06元，被告提交的工资表证明2013年9月发给原告法定节假日加班工资276.70元，10月为830.10元，2014年1月为588元、2月为588元、3月为1176元、4月为294元、5月为294元，在庭审过程中，被告方认可没有实行带薪年休假制度的事实，原告向桐梓县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，被告于2014年8月27日收到桐梓县劳动人事争议仲裁委员会发送的仲裁申请书副本及其他仲裁材料，2014年12月8日，桐梓县劳动人事争议仲裁委员会作出桐劳人仲裁字（2014）第414号裁决书，驳回原告全部仲裁请求，
原审法院认为：原告与被告XX公司两次间续签订固定期限的劳动合同，2012年10月31日，双方第二次签订的劳动合同履行期限届满，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，原、被告之间的劳动关系终止，由于原告继续在被告公司上班，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，原、被告应当重新签订书面劳动合同，而本案双方没有重新签订书面劳动合同，被告也没有举证证明没有签订书面劳动合同的原因在原告，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，在2012年12月1日至2013年10月31日期间，被告应当向原告双倍支付工资，根据原告提交的银行代发工资流水对帐单，被告还应当向原告再支付另外一倍工资33732.30元，按XX高法[2012]136号文件第25条的规定，本案双倍工资请求的仲裁时效应当从2013年11月1日起计算，原告在2014年8月27日前已将前述争议申请劳动争议仲裁，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，不超仲裁时效，2013年11月1日之后，原告仍然在被告公司上班，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，原、被告之间无固定期限劳动合同成立，原告要求被告继续双倍支付工资没有法律依据，不予支持，被告与贵州XX公司是独立企业法人，原告在被告的要求下与贵州XX公司签订的是全日制劳动合同，因此，原告与被告之间原无固定期限劳动合同于2014年6月因被告的要求而协商解除，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，被告应当给予原告5个月17375.30元（3475.06元/月×5月）的经济补偿，根据《职工带薪年休假条例》第二条的规定，在中华人民共和国境内的国家机关、社会团体、企业事业单位、民营非企业组织、以及有雇工的个体工商户应当实行带薪年休假制度，被告“企业可以根据自身条件选择是否实行带薪年休假制度”的主张不能成立，不予认可，依照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，被告应当在2010年度至2013年度支付原告带薪年休假加班工资7563.92元[（2450.42元/月÷21.75天/月×5天×300%）+（2675.95元/月÷21.75天/月×5天×300%）+（2710.77元/月÷21.75天/月×5天×300%）+（3130.54元/月÷21.75天/月×5天×300%）]，原告要求被告支付7152.65元，在前述条例规定的范围之内，予以确认，根据XX高法[2012]136号文件第23条关于工资争议的举证责任分配，2009年至2012年5月期间，原告对加班的事实以及被告未足额支付加班工资的事实负举证责任，虽然原告提交的考勤表证明原告在该期间存在休息日和法定节假日加班的事实，但是原告提交的工资表和银行代发工资流水对帐单仅证明其间原告实领工资58211.70元，没有举证证明其中是否包含加班工资，要求被告支付该期间休息日和法定节假日加班工资的请求，不予支持，2012年6月至2014年5月期间，原告仅对加班事实的存在负举证责任，其加班工资是否足额支付应当由被告负举证责任，原告已举证证明2012年6月至2013年12月期间休息日加班35.5天、法定节假日上班12天，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，被告应当支付原告休息日和法定节假日加班工资为14773.57元{[（2710.77元/月÷21.75天/月×13.25天×200%）+（3130.54元/月÷21.75天/月×22.25天×200%）]+[（2710.77元÷21.75天/月×2天×300%）+（3130.54元/月÷21.75天/月×10天×300%）]}，被告所举证据仅能证明同期已发法定节假日加班工资1106元，因此，被告还应支付原告加班工资13667.57元，原告没有举证证明2013年12月以后休息日和法定节假日加班事实的存在，其要求被告支付其间加班工资的请求，不予支持，据此判决：一、贵州XX公司于本判决生效之日立即向A支付解除劳动关系经济补偿金17375.30元、未签书面劳动合同应双倍支付的工资33732.30元、带薪年休假加班工资7152.65元、休息日和法定节假日加班工资13667.57元，合计71927.82元；二、驳回A其他诉讼请求，案件受理费10元，减半收取5元，由贵州XX公司负担，
一审宣判后，XX公司不服，向本院上诉称：一、关于双倍工资，原判适用法律错误，理由是：被上诉人于2009年2月28日到本公司变电站工作并签订劳动合同的事实清楚，根据《劳动合同法》第八十二条的规定，双方第二年虽未续签劳动合同，但劳动关系持续，上诉人仍为其办理各项社会保险，未造成利益损失，在此期间，双方系“用工中”而非“用工之日起”，原判适用XX高法（2012）136号文件不当，该文件未向社会公布且不是法律，故被上诉人要求双倍工资的请求不应支持，二、经济补偿金不应支持，理由是：上诉人与容光煤矿是徐州XX公司下属贵州XX公司的下属公司，因适应国家政策调整，上诉人的变电站划归容光煤矿管理，被上诉人的工龄由贵州XX公司安排连续计算，被上诉人由容光公司代管，双方未解除劳动合同，三、带薪年休假及休息日、法定节假日加班工资不应另行发放，理由是：原审已查明上诉人实行轮休制度，职工连续休息六天，每月加班费已在工资表中造表发放并于表上备注说明，综上，请求二审法院改判驳回被上诉人的诉讼请求，
A在二审期间未作书面答辩，
本院查明事实与一审法院查明事实一致，
本院认为，本案争议焦点为：一是XX公司是否应支付A未签书面劳动合同的双倍工资；二是XX公司是否应支付A解除劳动合同的经济补偿金；三是XX公司是否应支付A带薪年假休假加班工资及休息日、法定节假日加班工资，
针对本案第一个争议焦点，本院认为，A于2009年进入XX公司上班，签订有一年期限的劳动合同，2011年9月，双方再次签订一年期的劳动合同，2012年10月31日，双方第二次签订的劳动合同履行期限届满，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条的规定，双方之间的劳动关系终止，由于A继续在XX公司上班，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，A、XX公司应当重新签订书面劳动合同，而本案双方没有重新签订书面劳动合同，XX公司也没有举证证明没有签订书面劳动合同的原因在A，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，在2012年12月1日至2013年10月31日期间，XX公司应当向A支付双倍工资，根据A提交的银行代发工资流水对帐单，XX公司还应当向A再支付另外一倍工资33732.30元，本案双倍工资请求的仲裁时效应当从2013年11月1日起计算，A在2014年8月27日前申请劳动争议仲裁，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，未超过仲裁时效，2013年11月1日之后，A仍然在XX公司上班，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，A、XX公司之间无固定期限劳动合同已成立，A要求XX公司继续双倍支付工资没有法律依据，不予支持，原判据此判决支持A双倍工资差额并无不当，本院予以确认，
针对本案第二个争议焦点，本院认为，2009年6月1日，A到贵州XX公司变电站工作，2014年6月，因XX公司与贵州XX公司同属于江苏XX集团，江苏XX集团将A所在的变电站划给贵州XX公司管理，贵州XX公司从该月起向A放工资，XX公司与贵州XX公司是独立企业法人，A在XX公司的要求下与贵州XX公司签订的是全日制劳动合同，因此，A与XX公司之间无固定期限劳动合同于2014年6月因XX公司的要求而协商解除，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条的规定，XX公司应当给予A5个月的经济补偿，原判认定正确，本院予以确认，
针对本案第三个争议焦点，本院认为，根据《职工带薪年休假条例》第二条的规定，在中华人民共和国境内的国家机关、社会团体、企业事业单位、民营非企业组织、以及有雇工的个体工商户应当实行带薪年休假制度，这是国家关于休假制度的强制性规定，任何单位都必须遵守，XX公司认为企业可以根据自身条件选择是否实行带薪年休假制度的主张不能成立，本院不予认可，依照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，XX公司应当支付A2010年度至2013年度带薪年休假加班工资，原判对此予以支持正确，本院予以确认，对A休息日、法定节假日加班工资是否应当支付的问题，本院认为，虽然A提交的考勤表证明A在存在休息日和法定节假日加班的事实，但原审已查明XX公司实行轮休制度，职工连续休息六天，每月加班费已在工资表中造表发放并于表上备注说明，对此A一直未提出异议，亦未举证证明XX公司未足额支付加班工资，A要求XX公司支付在此期间休息日、法定节假日的加班工资没有依据，本院不予支持，原判支持其休息日、法定节假日的加班工资不当，本院予以纠正，
综上，XX公司所持上诉理由部分成立，本院予以部分支持，原判认定事实基本清楚，但适用法律和判决不当，为此，依据《《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、撤销贵州省桐梓县人民法院（2015）桐法民初字第196号民事判决；
二、贵州XX公司于本判决生效之日立即向A支付解除劳动关系经济补偿金17375.30元、未签书面劳动合同应双倍支付的工资33732.30元、带薪年休假加班工资7152.65元，共计58260.25元；
三、驳回A的其余诉讼请求，
一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由贵州XX公司负担，
本判决为终审判决，
审 判 长 A
代理审判员 B
代理审判员 C
二〇一五年七月二十七日
书 记 员 D
