A与苏州XX公司合同纠纷二审民事判决书

律师观点分析

江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏05民终8546号 上诉人（原审被告、反诉原告）:A，男，1989年11月2日出生，汉族，住江苏省淮安市淮安区， 委托诉讼代理人：A，江苏XX律师事务所律师， 被上诉人（原审原告、反诉被告）苏州XX公司，住所地江苏省苏州市姑苏区XX（泰华商城XX）， 法定代表人：A，该公司执行董事， 委托诉讼代理人：A，江苏XX律师事务所律师， 委托诉讼代理人：A，江苏XX实习律师， 上诉人A与被上诉人苏州XX公司（以下简称虎墨公司）合作协议纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2018）苏0508民初2574号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年9月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结， 陆康上诉请求：1、撤销一审判决并依法改判驳回虎墨公司的一审诉讼请求；2、虎墨公司承担本案诉讼费用，事实和理由：一、原审法院认定事实错误，其一，A与虎墨公司之间存在事实劳动合同关系，而非平等主体之间的民事法律关系，1、陆XX2014年5月进入苏州市XX公司（以下简称红酥手公司）工作，当时红酥手公司仅让A签订一份2个月的试用期聘用合同，之后一直未签订正式劳动合同，也未为A缴纳社保，截止2017年8月中旬，红酥手公司的股东A和B着手成立虎墨公司，A、B安排XX和其他员工一起从红酥手公司转到即将成立的虎墨公司工作，工作地址从泰华商城XX的7楼变为4楼，A的职务依然是美睫师为主，也按照公司要求做商品销售、美甲等工作内容，2017年8月23日虎墨公司正式成立后，双方实际系劳动关系，2、A在虎墨公司从事美睫工作期间要服从虎墨公司的着装管理、考勤管理、加班管理、业绩管理以及其他各种劳动管理，A直接从事美睫的劳动工作，每个月都从虎墨公司处获得约1万元的劳动报酬，和XX之前在红酥手公司的劳动报酬相近，二、本案案由有误，不符合最高人民法院民事案件案由规定内容，双方不具有合伙关系，且虎墨公司为了规避劳动类法律法规，自创“合作协议”，侵犯XX合法权益，三、一审法院程序有误，A一审中提出的反诉请求是基于事实劳动关系的劳动报酬主张，应该执行劳动仲裁前置程序，原审法院不应直接判决驳回诉讼请求，四、原审法院认定陆康、虎墨公司于2017年12月1日签订《合作协议书》且该协议有效，系认定有误，根据虎墨公司提交的其与A在2017年12月18日、20日的微信聊天记录，证明2017年12月20日之前双方还没有达成一致，故该《合作协议书》不可能在2017年12月1日签订，五、双方未协商一致的情况下，股东A2018年4月1日将B踢出工作交流群，虎墨公司的股东A2018年4月6日告知B“你可以先不用来店里”，虎墨公司的上述行为直接导致XX无法继续提供所谓的“合作方义务”，六、《合作协议书》载明，“本合同自签订之日起，具有法律效力”、“合同生效日期2017年12月1日至2020年12月30日期满”，而一审法院要求A返还自2017年8月18日起取得的报酬，与合同约定的生效期间也不符， 虎墨公司辩称，A所述劳动关系不存在，双方是合作关系，虎墨公司占51%分成、陆康占49%，这么高的利益与劳动者工资提成有明显区别，双方不存在劳动关系， 虎墨公司向一审法院起诉请求：1、判令A向虎墨公司返还己经分配的2017年8月18日起至2018年1月31日止经营期间的利润64027.40元；2、判令A向虎墨公司支付惩罚性违约金10万元；3、判令A向虎墨公司赔偿损失20万元（房屋租金、人员工资、客户的退卡流失等）；4、判令本案诉讼费由A承担， 陆康向一审法院反诉请求：1、判令虎墨公司支付2018年2月1日起至2018年3月31日止期间的提成费22073元；2、判令虎墨公司承担反诉费用， 一审法院认定事实：2017年12月1日，虎墨公司（甲方）与A（乙方）签订《合作协议书》一份，约定：经过友好协商，决定充分利用双方各自的优势和资源互补的原则基础上，达成合作协议，合作项目是虎墨公司美睫项目，对虎墨公司美睫项目经营根据本协议相关约定分担成本、分享利润，合作期限为3年，即2017年12月1日至2020年12月30日期满，出资比例为甲方拥有51%出资比例，乙方拥有49%出资比例，美睫项目以月份为单位结算，比例为甲方按51%比例取得美睫项目净利润、乙方按49%比例取得美睫项目净利润，甲方每月15日将乙方应得利润汇入乙方银行账户，美睫项目收益的构成如下：（1）所有在本公司美睫区域操作的美睫项目的实际收入均属于美睫项目收入；（2）所有甲乙双方协定好的美睫新增合作项目的实际收入均属于美睫项目收入，美睫项目支出的构成如下:（1）本公司所有美睫项目产品及消耗品的实际成本；（2）本公司美睫项目操作场地的租金费用；（3）本公司所有员工的美睫项目的提成；（4）本公司所有操作美睫项目的员工的底薪（双方协定）；（5）本公司只针对美睫项目的策划费用，在合作经营人的责任中约定，甲方责任：①甲方为乙方提供虎墨公司旗下虎墨店铺经营场地；②甲方承担虎墨店铺美睫区域装修；③甲方承担虎墨店铺营销策划费用（非美睫部直接费用），乙方的责任：①乙方为美睫项目主要经营人，全力负责该项目客户关系及盈利；②乙方全权负责美睫项目的技术培训工作，为合作共赢规避风险，违背合作人经营规范的，将无条件取消合作资格并即时赔偿虎墨公司10万元，包括经营期间乙方必须保证不私自在外给本公司的顾客提供甲乙双方合作的项目，绝不影响甲乙双方的共同利益，在第七条退资中约定，退资需提前6个月告知甲方并经甲方同意；经营期间投资人个人要求退出投资合作项目的，均视为放弃原有出资及经营过程中的收益，不予以任何形式结算；未经甲方同意而自行退资的，给经营造成损失的，按现金计算进行赔偿，合XX落款处，甲方处加盖虎墨公司公章，乙方处A签名确认，《合作协议书》签订后，A实际并未出资，虎墨公司在一审庭审中陈述：2017年8月虎墨公司成立后就与A沟通协议的事情，最终确定的合作协议为A不出资、仅在合作期间内承担49%的房租、员工工资、货品成本等经营费用，投资金额和日常推广费用均由虎墨公司承担，实际自2017年8月18日起美睫项目收益就按49%利润分配给XX， 自2017年8月18日至2018年1月31日期间的虎墨公司美睫项目的每月耗卡营业额扣除日常开支成本后，虎墨公司均将49%利润分成通过微信转账方式支付给XX，分别于2017年10月18日支付19114.90元、2017年11月20日支付10000元、2017年12月20日支付10000元、2018年1月24日支付10000元、2018年2月24日支付14912.50元，合计支付64027.40元，此后的利润即2018年2月1日至4月6日的利润分成未支付给A， 2018年2月至4月，A与虎墨公司的法定代表人B、股东C多次通过微信沟通，2018年2月24日，A提出想要自己出去开店创业，2018年3月28日起，A开始催讨2018年2月的利润，虎墨公司提出因A违约要求赔偿并要求其解决会员卡的问题，双方始终未协商一致，2018年4月6日，A在微信里向B说“给芳姐做完今天就结束吧，在事情没解决之前，你可以先不用来店里，会影响店里工作状态”，A自2018年4月7日起未再去虎墨公司做过美睫项目，2018年4月下旬，A在苏州开设了“橙子美业工作室”，经营内容包括提供美甲、美睫服务，2018年4月20日，A向虎墨公司邮寄辞职信一封，内容为A向虎墨公司正式提出辞职，理由为公司未支付2018年2月、3月的工资，且因长期从事美睫服务工作用眼过度，该辞职信于2018年5月4日被退回，虎墨公司陈述从未收到或见过该辞职信， 虎墨公司在一审庭审中陈述：我公司仅A一人操作美睫项目，A是美睫学徒，做辅助工作及特价客人的美睫服务，在合作期间，每月利润分配是按照每月客户在美睫项目上实际消费金额（即当月耗卡营业额）扣除房租、人工工资、货款后的剩余金额即利润，再乘以49%的金额支付给A，美睫利润转账明细表都是A制作的，A离开后，少量客户申请退卡（目前尚未办理退卡），也有部分客户未再来店消费美睫服务或提出将卡内余额转为美甲卡，且A在开设“橙子美业工作室”后招录了虎墨公司未解除劳动合同的员工余妞妞，造成虎墨公司经济损失， XX在一审庭审中陈述：我与虎墨公司没有签订过劳动合同，但实际是劳动关系，每月提成的计算方式同虎墨公司陈述，美睫利润转账明细表开始是我初步统计的，表格中当月耗卡营业额是我与自己的记录核对的，房租、人工、货款这三项是我问虎墨公司得到的数据，我离职后一直配合虎墨公司的业务工作，没有带走任何客户，A并非“橙子美业工作室”的员工，仅是偶尔过来串门、做项目，未造成虎墨公司任何损失， 一审法院认为，虎墨公司、A签订的《合作协议书》系当事人真实意思表示，合法有效，虎墨公司、XX之间存在合作协议法律关系，各方均应按约履行各自义务，A抗辩双方为劳动合同关系的意见，缺乏事实依据，一审法院不予采纳，关于A提出因A已邮寄辞职信而合同已经解除的意见，一审法院认为，A邮寄信件的内容并非解除双方的合作协议，且该信件并未送达虎墨公司处，因此对该意见不予采纳， 对于虎墨公司主张返还已分配收益的诉讼请求，《合作协议书》虽于2017年12月签订，但虎墨公司实际自2017年8月18日起即按照49%利润分配给A合作收益，共计支付分配收益64027.40元，协议签订后不久A即提出想要离开，并于2018年4月6日后不再履行协议约定的合作方义务，一审法院认为，在双方并未协商一致情况下被告的行为构成单方退出合作关系的违约行为，应按照合同约定承担相应的违约责任，根据《合作协议书》约定“退资需提前6个月告知虎墨公司并经虎墨公司同意，经营期间投资人个人要求退出投资合作项目的，均视为放弃原有出资及经营过程中的收益，不予以任何形式结算”，双方实际合作期间自2017年8月18日起至2018年4月6日陆康单方终止，在此期间内分配的合作收益A均应予以放弃，故虎墨公司主张A返还已分配收益64027.40元，符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持， 对于虎墨公司主张支付违约金10万元的诉讼请求，虎墨公司依据的合同条款为“为合作共赢规避风险，违背合作人经营规范的，将无条件取消合作资格并即时赔偿虎墨公司10万元，包括经营期间乙方必须保证不私自在外给本公司的顾客提供甲乙双方合作的项目”，根据现有证据并不能证明A在合作期间内存在该项违约情形，A在单方退出合作后另行开设店面的经营活动在协议中并未有竞业禁止性质的约定，因此一审法院认为，虎墨公司该项诉讼请求，缺乏法律及事实依据，一审法院不予支持， 对于虎墨公司主张赔偿损失20万元的诉讼请求，虎墨公司所称A退出后带走客户，无人继续接手美睫项目，致使生意惨淡等，一审法院认为，虎墨公司对于其遭受的损失并无足够证据予以证明，且根据协议约定的投资人退出项目均视为放弃经营过程中的收益的条款内容亦具有违约金条款的惩罚性属性，因此一审法院认为，虎墨公司该项诉讼请求，缺乏法律及事实依据，一审法院不予支持， 对于A主张的虎墨公司支付自2018年2月1日至3月31日期间的提成费用的诉讼请求，一审法院认为双方并非劳动合同关系，不存在提成费用的说法，且A存在单方退出合作关系的违约行为，根据协议约定经营过程中的收益不予以任何形式结算，因此一审法院认为，A的诉讼请求，缺乏法律及事实依据，一审法院不予支持， 综上所述，虎墨公司主张返还已分配收益的诉讼请求，符合合同约定及法律规定，一审法院予以支持，虎墨公司主张违约金10万元、赔偿损失20万元的诉讼请求，缺乏法律及事实依据，一审法院不予支持，A主张的反诉请求，缺乏法律及事实依据，一审法院不予支持，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、A于判决发生法律效力之日起十日内返还虎墨公司已分配收益64027.40元；二、驳回虎墨公司的其他诉讼请求；三、驳回A的全部反诉诉讼请求，如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，本诉案件受理费6750元，减半收取3375元，由虎墨公司负担2684元，A负担691元；反诉案件受理费176元，由A负担， 本院二审期间，当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院依法组织当事人进行证据交换和质证， A向本院提交以下证据：证据一、红酥手公司与A于2014年5月10日签订的聘用合同书，证明A是红酥手公司的员工； 证据二、银行账户历史明细清单，记载2014年至2017年8月期间陆康自红酥手公司获得的劳动报酬，到2016年年底，A的收入已经将近1万元，与A在虎墨公司获得的报酬类似，即XX虽然按照49%分成，但实际所得相当于普通劳动者的报酬； 证据三、A在虎墨公司工作时穿工作服的照片，证明A实际是一个普通劳动者； 证据四、虎墨公司工作群聊天截屏，证明2018年4月1日，虎墨公司将A移出群，证明虎墨公司使XX不能到现场出勤，并非A主观违约； 证据五、仲裁申请书及仲裁受理通知书，证明A就其与虎墨公司之间存在劳动关系申请劳动仲裁， 虎墨公司经质证认为，对证据一，真实性不予认可，签名处仅有“红酥手”三个字，并无红酥手公司盖章，经虎墨公司核实红酥手公司从未与A订立劳动合同；对证据二，关联性不予认可，从该银行流水可以看出是A转账给B，A与虎墨公司没有任何关系；对证据三，双方合作美睫项目，A在双方经营场地从事相关活动不能当然认定为劳动关系；对证据四，虎墨公司未发表质证意见；对证据五中的仲裁申请书，虎墨公司对真实性无法确认，尚未收到材料，对受理通知书，虎墨公司对真实性没有异议，但不能认定双方系劳动关系， 本院认证意见，对证据一及证据二，虎墨公司不予认可，且陆康用以证明红酥手公司与陆康的关系，与本案无关联，不作为认定事实的依据；对证据三，虎墨公司对照片真实性未提出异议，故对真实性予以认可；对证据四，本院于2018年10月31日的调查庭中要求虎墨公司于一周内提交书面质证意见，虎墨公司未就该证据进行质证亦未进行说明，该证据系A主张的虎墨公司工作群截屏，虎墨公司具有就该证据提出质证意见的能力，现其放弃质证，应由其自行承担法律后果，本院认定该证据真实性；对证据五，关于仲裁申请书，虎墨公司认为其未收到，但该证据实质系A的主张，与事实无关；关于受理通知书，虎墨公司对真实性无异议，本院予以确认， 本院对一审法院认定的事实予以确认， 二审另查明：1、2018年5月29日，一审法院庭审中，虎墨公司在明确诉讼请求及事实理由时陈述：“A是不可替代的，” 该次庭审中，法庭询问：“虎墨公司店里美睫项目由几人来操作？”虎墨公司陈述：“由A一人操作，另外A为美睫学徒会做活动特价款的美睫项目，但A的利润提成也是按照协议支付的，”A陈述：“主要是我一个人做的，A做辅助工作，” 法庭询问：“合作协议中第四条美睫项目净利润是指什么？”虎墨公司陈述：“实际美睫耗卡的费用减去房租、人工、货款后的49%是对方的利润，”A陈述：“是的，” 法庭询问：“是否按照每次消费金额来提成而非按照充值费用来提成？”虎墨公司陈述：“我们只结算客户实际消费金额，充值金额是双方都不分享利润的，因为充值金额是预充值费用，耗卡就是从充值金额中消费掉的金额，” 2、2018年7月10日一审法院庭审中，虎墨公司针对A提出的2018年2月1日至3月31日应分配款项22073元发表意见为：“不认可，2018年2月的金额为8250.62元，3月为8537.27元，” 3、A以虎墨公司为被申请人向苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，仲裁请求事项：（1）确认陆康与虎墨公司之间从2017年8月23日至2018年4月21日之间存在事实劳动合同关系；（2）虎墨公司支付陆康2018年2、3月的工资共计20334.03元，苏州市姑苏区劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月7日受理该申请， 4、关于分配方式，虎墨公司法定代表人A一审陈述：“最终确定的合作协议为B不出资，仅在合作期内承担49%的房租、员工工资、货品成本等经营费用，投资金额和日常的推广费用均由虎墨公司承担，”A一审陈述：“耗卡营业额扣除房租、人工、货款，房租、人工是固定数，货款包括我在网上买一些材料也包括店里进货，” 5、虎墨公司于2018年11月22日向本院提交针对《姑苏区劳人事争议仲裁委员会受理案件通知书》的书面质证意见载明：虎墨公司不发工资给A，XX也没有任何工作业绩指标，双方就是按收益进行利润分成， 本院认为，虎墨公司与A之间签订的《合作协议书》系当事人真实意思表示，且不违反法律规定，应认定合法有效，A与虎墨公司之间虽未进行现金出资，但XX除了按比例结算报酬外，还与虎墨公司按比例分摊美睫项目的人工、租金及货物的成本，即A与虎墨公司之间存在分担风险、分享收益的权利义务关系，应认定双方之间为项目合作关系， 《合作协议书》第七条关于“退资”的约定，因双方实际不存在现金出资，故应认为该款是退出合作的约定，其中第一款规定了A退出应经虎墨公司同意，第二款关于退出项目的责任的约定并没有预设虎墨公司同意或不同意的前提，从行文来看，无论虎墨公司是否同意，A应承担该款约定的后果，在这种情况下，如果将“放弃原有出资及经营过程中的收益”解释为包含A已取得的收益，将使得第一款没有实际意义，因此，结合该两款的约定，应理解为如果虎墨公司同意A提出退出项目的要求，则A仍应继续工作6个月的时间，并且自提出时放弃未取得的应分配收益直到其离开公司；如果虎墨公司不同意其退出项目的要求，则A放弃未取得的收益外，还应根据第三款约定对虎墨公司的损失承担赔偿责任，该合同解释结果亦与第二款中“不予以任何形式结算”相印证，即该条款中放弃收益确是指未结算的收益，而不应包括已支付的收益， 因此，虎墨公司要求A返还已支付收益的诉讼请求缺乏依据，A要求支付未分配收益的反诉请求亦缺乏依据，均应予以驳回， 综上所述，A的上诉请求部分成立，应予支持，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销苏州市姑苏区人民法院（2018）苏0508民初2574号民事判决； 二、驳回苏州XX公司的本诉请求； 三、驳回A的反诉请求， 一审本诉案件受理费6750元，减半收取为3375元，由苏州XX公司负担；一审反诉案件受理费176元，由A负担，二审案件受理费6750元，由苏州XX公司负担， 审 判 长　A 审 判 员　B 审 判 员　C 二〇一八年十二月十八日 法官助理　韩小安 书 记 员　刘　汐