公司企业经营治理法律风险指南（二）

该法律风险指南是广西高院民二庭课题组就公司设立及运营管理过程中所存在的法律风险的总结提炼，对于企业家、公司高管均具有极强实用性，故本律师特此转载分享。

六、股东自己经营管理公司的风险

风险点：若有限责任公司股东自己具体经营公司的，无论其是否正式获任高管职位，实际上都是在行使公司高管的职权。这一现象属于股东身份与高管身份重叠，当这类股东在行使职权中侵害公司利益的，须受公司法规定的高管忠实与勤勉义务之约束，即承担违反忠实与勤勉义务的法定责任。

依据与原理：

公司股东权利主要分为共益权和自益权，前者主要为参会权、表决权、知情权等，后者主要为股利分配权、剩余财产分配权等财产受益权，故公司股东并不当然享有直接管理和经营公司的权力和地位。公司股东自己具体经营公司的，实际上是在行使对公司各项事务的决定性管控权，即使其没有获任高管职位，也属于行使公司高管职权的行为。因此，股东利用其实际影响力、地位或便利，在具体经营管理公司过程中损害公司利益的，这并非属于滥用股东权利，该行为并非基于股东身份而是基于其实际作为公司高级管理人员的身份，其涉嫌的不当行为实质上属于公司高级管理人员的失职行为。（《公司法》第147、148、149条；等等）

如何降低风险：

1.即使对于控制股东而言，经营管理公司不是管自己家务事，而是要遵守公司法规定的忠实与勤勉义务，“忠实”是要以公司最佳利益或既定发展方向为行动目标，要将本公司的独立利益置于首位，不得以权谋私；“勤勉”则要求在执行职务时应勤勤恳恳、努力不懈，不得拖延或消极履行。

2.股东具体经营管理公司的，应当依法对其任命相关高管职务，并明确权限与管理职责，该股东应依自身职务内容与性质履行经营管理职责。

七、公司为他人提供担保的效力风险

风险点：公司以自身资产为他人（特别是股东或实际控制人）债务提供担保的，若未依据法定程序或方式进行的，可能导致公司担保无效，公司无须为他人债务负担清偿责任。

依据与原理：

现行公司法允许公司以自身资产为他人债务提供担保，这实际上是在赋予股东经营自由的同时，增加了公司债权人的风险，因为从法律关系的角度来看，担保行为是无偿行为、单务行为，公司一方只有义务负担而没有对价，这类行为无异于直接从公司抽走资产。但另一方面，公司属于商主体，公司及其所有者有能力合理决策其经营行为，现实中公司往往并非真的无偿提供担保，其很可能在其他交易关系或更大的经营关系网中获取相应对价，因此法律也没有必要完全禁止公司为他人提供担保。故而在司法上，认定担保无效也主要是一种个案导向，即排除那些恶意利用担保抽逃公司资产、损害公司本身以及债权人利益的个例。（《公司法》第16条）

如何降低风险：

1.严格依据公司法的规定完成公司担保程序。

2.尽量在担保协议中体现相关对价情况，或尽量将担保行为置于相关交易关系中一并进行。

3.不要利用公司担保的方式抽逃公司资产，否则不仅该担保无效，而且相关责任人还可能受到行政处罚，严重的还可能触犯抽逃出资罪。

八、自由订立公司章程的风险

风险点：在公司内部治理方面，法律赋予公司章程很高的自治自由。但如果过于脱离公司法现有规定的，相关章程条款可能被认定无效。章程的越界风险大致有四个方面：一是违背公司法定资本制要求的，二是实质上剥夺股东固有权利的，三是违背股东个人意愿加重股东义务的，四是违反公司法任意性规范的内在价值导向的。

依据与原理：

公司法规定了很多组织机构方面的规则，但大多并不具有强制性，属于任意性规范，其中很多条款还明确赋予章程另行规定优先适用的地位。因此，无论是各机构的设置与职权，还是召集、议事、表决规则、或是追责、赔偿机制等，每个公司都可以在公司章程中进行个性化安排。但毕竟，公司机制涉及众多主体的利益平衡，公司法必须保持一定的强制性，故章程自治亦有界限，总结而言，其越界风险大致有四个方面：一是违背公司法定资本制要求的，例如实质上形成公司与股东财产混同或意志混同的治理模式、或公司可不经减资程序回购股东股权、或公司分配利润的约定违反法定程序；二是实质上剥夺股东固有权利的，例如造成股东丧失出让股权的可能性、或无法实现股东知情权；三是违背股东个人意愿加重该股东义务负担的，例如强行通过多数决修改章程的方式，加速异议股东的出资实缴到期、或增加异议股东的出资额；四是违反公司法预设规则的内在价值导向，例如章程设置股东会的召开条件很严、股东会决议通过难度很高，致使股东会被架空、形同虚设，进而造成股东会僵局甚至公司僵局。

如何降低风险：

尽可能在公司法明确赋予章程另行规定的范围内进行个性化设置，同时注意不违反法定资本制要求、不损害债权人利益、不损害公司中小股东利益。

九、股权转让程序不规范的风险

风险点一：股东向其他股东以外的人出让股权的，若没有取得其他股东过半数同意或依相关事实视为同意的，则会影响股权发生变动。

风险点二：向公司股东购买股权的，要注意该股东之外的其他股东是否都已承诺放弃优先购买权，这与过半数同意的规则不同，优先购买权是每位股东都享有的权利。只要其他股东在有效期限内行使了优先购买权，即使股权转让交易正在进行甚至已完成过户登记，那么该次交易都将终止。

风险点三：向公司股东购买股权但尚未完成过户登记的，虽然不必然影响买受人参与公司决议或行使股东权利，但买受人的权利没有对外公示，股权出让人在“一股多卖”或被其债权人申请法院执行的情况下，未获登记的股权买受人可能因此权益受损。

依据与原理：

有限责任公司股权对外转让的，出让股东须取得其他股东多数同意，此条件为必要条件，若不满足，则股权不发生变动。股权对外转让时其他股东还享有优先购买权，因此外人要购买股权的，最好确定其他股东已放弃该权利，否则一旦有股东行使该权利，将直接阻却外人购买股权的行为，具体效力为：只要某股东行使优先购买权，且出让股东接受时，若股权尚未向外人转移变动的，应优先向该股东发生变动；若股权已向外人转移变动的，则该变动效力被解除。

工商变更登记并非股权变动的必要条件，即股权变动不必然等到完成工商变更登记才生效，但是，工商登记具有针对善意第三人的对抗效力，这意味着：股权买受人可以凭借工商变更登记防止原股东或公司与第三人以后再来侵害其已获权利。

如何降低风险：

1.规范开展股权转让交易：一是订立书面股转协议，商定价格、付款方式，尤其注意核清公司净资产，获取目标公司债权债务等影响交易价格的关键信息；二是出让股东向其他股东书面征求同意，过半数股东同意后确保每位股东放弃行使优先购买权；三是依约转款并进行交接，同时就股权转让事项书面通知公司，请求公司确认新股东身份，并修改股东名册、公司章程等；四是办理股权变动过户登记。

2.在转让合同中可以设计违约责任或担保条款，若因公司其他股东不同意或行使优先购买权，导致股权转让无法及时履行的，买受人即可主张违约赔偿或担保责任。

十、法定代表人的签章规范与风险

规范一：表明自己为代表人身份，而非以自然人本人身份进行磋商与订约；

规范二：书面合同中的当事人（甲方乙方等）写明为该公司，而非写为法定代表人个人姓名；

规范三：合同签章处标明“法定代表人：”，冒号后由法定代表人签写个人姓名；

规范四：合同签章处标明公司全称，由法定代表人自己或由其授权的他人在全称处加盖公司公章。

依据与原理：

公司法定代表人是法人人格的具体化载体，须由自然人担任，加之该自然人通常也是公司股东、公司高管（董事长或总经理等），实践中其身份多重性往往造成不少纠纷与争议。但实际上，每种身份都对应着特定的法律关系。除了该自然人自己所享有的人格与财产关系之外，法定代表人身份针对的是公司对外磋商以及对外订约关系；股东身份针对的是公司与股东以及各股东之间的出资法律关系；高管身份针对的是其与公司之间的忠实勤勉义务关系。因此，每种身份各司其职，不存在也不允许混淆合并，只有区分每种身份并规范其行为，才能准确触发相应的法律效力。

代表人实质上是以自己的人格代为法人表意，而并非代表人的任何行为都可以随时随意归属于法人，并非“法人代表即法人”，只有法定代表人规范开展其代表行为，其行为后果才归属法人。另一方面，公司法人行为也具有严肃性、规范性要求，并非任何人加盖公司公章都可以认定为公司表意，并非“公章即法人”，只有法定代表人或公司授权代理人代为法人表意同时加盖公章，才属于规范的法人表意外观。

债权人的信赖利益也应当基于规范的外观而形成，即公司表意或行为越具有规范的外观，那么债权人就越值得相信该表意或行为归属于公司，法律上保护该信赖的力度也会越大，即使在公司内部存在相关决议瑕疵或越权行为，也不影响公司行为对外的有效性，不影响债权人基于该外观主张相关权利。

不规范签章的风险：

1.原本计划实施的公司行为，可能被认定为法定代表人个人行为，相关合同义务与责任由该个人以其自身财产（或与公司连带）承担。

2.原本计划是个人承担的债务关系，可能被认定为法定代表人的代表行为，而由公司承担（或与个人连带承担）相关合同义务与责任。

* 本指引主要针对有限责任公司，至于股份有限公司与上市公司另有法律法规的特别规定而与本指引不相符的，以该特别规定为准。

* 广西法院系统以外的相关单位或部门需借鉴引用本指南内容的，请标注“广西高院课题组课题成果”。