公司企业经营治理法律风险指南（一）

该法律风险指南是广西高院民二庭课题组就公司设立及运营管理过程中所存在的法律风险的总结提炼，对于企业家、公司高管均具有极强实用性，故本律师特此转载分享。

为深入贯彻新发展理念、服务保障广西高水平开放和经济高质量发展，近日广西高院民二庭课题组（高院重点课题“关于加强民营企业产权司法保护的研究”）制定下发了《公司企业经营治理法律风险指南》，并由广西辖区内各中基层法院根据自身涉企案件的受理情况以及司法服务企业的工作情况，将以风险指南、风险提示书、白皮书等形式面向辖区企业或相关部门适时发布。该指南以公司法及其司法解释、广西高院关于公司法的裁判指引为规则基础，以更贴近企业家易接受的形式与文风予以表达，以期为企业家的权益保护与投资环境提供更高质量的司法服务。

公司企业经营治理法律风险指南*

目 次：

一、选择设立公司开展经营的风险

二、选择作小股东的风险

三、选择作大股东的风险

四、资本金分期实缴的风险

五、注册资本总额过低的风险

六、股东自己经营公司的风险

七、公司为他人提供担保的效力风险

八、自由订立公司章程的风险

九、股权转让程序不规范的风险

十、法定代表人的签章规范与风险

一、选择设立公司开展经营的风险

风险点：在股东利益与债权人利益之间，法律较倾向于优先保护后者。在公司对外交易中，债权人对于公司行为外观的善意信赖，原则上可获优先保护；在公司内部运营中，公司不遵守法定资本制要求的，债权人可以向公司股东追究连带责任；在公司资不抵债时，公司所有资产优先用于清偿债权人的债权。

依据与原理：

公司作为一种既受股东控制但又能为股东规避责任的机制，同时其资产还可以依经营需要而时刻变动，这本身就是更偏袒于公司股东而不利于债权人的制度构造，所以它一定需要一套保护公司债权人的机制与之配套，才能实现整体上的利益均衡，才能赢得债权人的信任，使债权人愿意认可公司的独立人格，愿意承认与之交易的是公司而非股东本身，愿意接受股东仅承担有限责任。（《公司法》第3、15、16、20条；《民法典》第61、66条；《企业破产法》第85、113、120条；等等）

如何降低风险：

1.如果在企业筹备阶段就打算保持出资人个人意志、个人身份、个人资信对企业发展运营的主导地位，那么可不选择公司制度，而是优先考虑个人独资企业、合伙企业等形式。

2.如果几位发起人在企业初创阶段，主要依赖他们个人之间的信任与配合以及个人关系与资信，那么在企业步入正轨后，在大量债务形成之前，应该尽快回归公司法要求的股东与董事高管之分野、股东财产与公司财产之分割，同时完备公司决议、财务会计、监事的检查监督等机制。

二、选择作小股东的风险

风险点一：难以影响公司的经营决策。在与大股东有分歧的情况下，大股东的意志更有可能转化为公司意志或股东会决议；而小股东对于公司经营发展的想法与计划则难以实现，小股东还可能会被排挤在公司经营之外。

风险点二：难以收回或撤回其出资。小股东的强制退出机制门槛较高，法定的适用条件较为严格，个案中不一定得以满足。

依据与原理：

不同于上市公司或公众公司，有限责任公司属于封闭公司，人合性较强，股东之间有信赖关系，股份少的股东不一定处于弱势，其份额少，主要基于股东自己的投资决策或股东之间的投资安排。即使个案里小股东在经营决策中受到排挤、处于弱势，这也主要属于股东之间的自治范畴，因为股权并不当然包含管控公司的权能，并且股东要受制于其团体成员身份、要服从于多数决与团体自治机制，小股东不得因此直接请求解散公司或诉请争夺经营权。当然，如果涉及侵害小股东权利，例如参会权、表决权、知情权、股利分配权等，则另有法律救济制度或异议股东退出机制。

小股东想收回出资或退股的方式主要有三种，一是转让所持股权，但可能因交易价格难定、交易机会较少以及公司经营现状等因素，出让股权不一定顺利；二是强制要求公司回购其股份，但回购条件较窄，限于公司法第74条所规定的情形；三是诉请解散公司并收回剩余资产，但只要公司还能够在大股东或控制股东的控制下正常运营，就不符合公司解散条件。（《公司法》第16、20、21、71、74、182条等）

如何降低风险：

1.针对特定事项或重大事项，由公司章程设置绝对多数决（2/3）或更高比例的多数决、累积投票制、一人一票制等决议规则。

2.在公司章程中规定或股东之间提前约定小股东的退出方式，明确退出的相关条件。

3.小股东利用好股东知情权、参会权等共益权，在积极参与公司决策的过程中尽可能了解公司，以便更好地预估自己的股权价值并收集相关材料。

4.小股东要清楚了解公司法侧重保护小股东的相关机制：限制公司为控制股东提供担保（《公司法》第16条）；向滥用股东权利的控制股东索赔权（第20条）；针对排斥自己参会的瑕疵决议的撤销权（第22条）；知情权（第33、150条）；临时股东会召集权（第39、40条）异议股东回购请求权（第74条）；累积投票权（参考第105条）；股东代表诉讼或称派生诉讼权（第151条）；等等。

三、选择作大股东的风险

风险点一：股东会是公司最高权力机关，而大股东特别是控制股东往往能够掌控股东会决议结果，但这并不意味着他们能够依其个人想法或喜好任意左右公司决议。如果该决议有损公司作为一个独立人格的自身利益、或有损其他股东或小股东利益、或有损公司债权人利益，则属于公司股东滥用股东权利之行为，须承担债务连带责任或相关赔偿责任。

风险点二：虽然大股东特别是控制股东能够掌控公司，并排斥小股东参与公司具体经营，或忽视其意见建议，但如果不与小股东处理好关系，造成股东之间矛盾过激，进而严重破坏公司正常经营的话，即使是小股东也可能以公司僵局为由请求法院强行解散公司。

依据与原理：

公司控制股东对公司过度支配、操纵公司决策、使公司完全丧失独立性、沦为控制股东的工具或躯壳、且严重损害公司债权人利益的常见情形包括：（1）母子公司之间或者子公司之间进行利益输送的；（2）母子公司或者子公司之间进行交易，收益归一方，损失却由另一方承担的；（3）先从原公司抽走资金，然后再成立经营目的相同或者类似的公司，逃避原公司债务的；（4）先解散公司，再以原公司场所、设备、人员及相同或者相似的经营目的另设公司，逃避原公司债务的；等等。《公司法》第20条规定，公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任；公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。

《公司法》第182条规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。

如何降低风险：

1.在公司经营中尽量坚持公司法人的独立性与自利性，即以本公司自身最佳利益为股东会的决议目标；即使在集团公司内部，母子公司之间、各子公司之间也都属于相互独立的法人主体，故要慎用关联交易（包括关联买卖、关联担保、关联偿债等），做到账目清楚、公平合理、及时清结，尽量维护需要有限责任保护的子公司的独立性与自利性。

2.依法规范召开股东会，通过充分协商讨论，尽量保持与小股东的和谐互信关系。

3.尽量保障小股东的退出机制，不要因斗气赌气自酿僵局。

四、资本金分期实缴的风险

风险点一：在实缴期限届满之前，公司债权人未能到期获偿的，其可能会申请公司破产，法院受理后即可加速实缴到期。

风险点二：一旦公司进入破产程序，须向社会公告破产情况，股东会将失去管控公司的权力，公司由法院指定的破产管理人接管，法院对公司所有资产进行保护性查封，公司经营将可能受到阻断与负面影响。

依据与原理：

公司一般自设立之后，随着事业的展开，资产需求才会逐渐上升，故现行法律赋予股东分期实缴的自由，的确符合资产的最大用益以及公司发展规律。但股东在享受实缴自由的同时，实际上是增加了公司债权人的风险，这一利益倾斜需要结合企业破产制度予以平衡。据此，我国现行企业破产法对于债权人申请债务人破产的准入门槛是很低的，只要债务人未能清偿到期债务，或现有资产确实不能清偿全部到期债务的，法院即可受理破产，而一旦企业进入破产程序，资本金分期实缴即可加速到期。（《企业破产法》第35条、第7条第2款、第25条）

如何降低风险：

1.在公司章程中规定或由股东之间协议约定，一旦公司现有资产不能清偿全部到期债务的，各股东应当在其认缴资本金范围内及时实缴，以供公司清偿外债。但要注意，负担这类实缴义务的前提是，每位股东对自己的义务明确表示同意。

2.审慎评估好公司资金需求情况，依据公司资金与经营需求相匹配的目标，合理制定资本金分期实缴计划。 

五、注册资本总额过低的风险

风险点：若公司章程设定的资本金总额过低，导致公司明显不具备偿债能力的，债权人可能会以股东滥用有限责任为由，向法院诉请否定公司独立人格，要求股东对公司债务承担连带责任。

依据与原理：

公司设立后在经营过程中，如果股东实际投入公司的资本数额与公司经营所隐含的风险相比明显不匹配，这实际上是股东利用较少资本从事力所不及的经营，这表明其没有从事公司经营的诚意，实质是恶意利用公司独立人格和股东有限责任把投资风险转嫁给债权人。（《公司法》第20条第3款）

如何降低风险：

股东之间可以协议约定，依据公司债务不断增加，及时通过向公司增资的方式、或由股东或其他关联公司提供担保的方式，使得公司净资产与公司债务之间基本平衡。

* 本指引主要针对有限责任公司，至于股份有限公司与上市公司另有法律法规的特别规定而与本指引不相符的，以该特别规定为准。

* 广西法院系统以外的相关单位或部门需借鉴引用本指南内容的，请标注“广西高院课题组课题成果”。