律师观点分析
原公诉机关临沂市兰山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）商X，曾用名商X凯,男,1986年11月8日出生于山东省临沂市，汉族，初中文化，个体工商户，住临沂市兰山区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年4月6日被刑事拘留，同年4月14日被取保候审，12月9日被兰山区人民法院决定逮捕，2018年6月15日被执行逮捕。现羁押于临沂市看守所。
辩护人胡XX、王XX，山东XX律师。
上诉人（原审被告人）孟XX,男,1987年9月5日出生于山东省临沂市，汉族，初中文化，无业，住临沂市兰山区。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2016年11月15日被刑事拘留，同年12月22日被取保候审，2017年12月9日被兰山区人民法院决定逮捕，2018年6月15日被执行逮捕。现羁押于临沂市看守所。
辩护人孟XX，山东XX律师。
临沂市兰山区人民法院审理兰山区人民检察院指控原审被告人商X、孟XX犯寻衅滋事罪一案，于2018年6月21日作出（2017）鲁1302刑初1642-1号刑事判决。原审被告人商X、孟XX不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原审判决认定，2016年11月7日22时许，被告人商X、孟XX、陈X（已判刑）在临沂市兰山区义XX处，与周X因上下楼梯一事发生口角，后与周X、孙X、李X1发生推搡。其后，被告人符X、刘X、王X（均已判刑）等人一起加入，在该KTV门口对孙X、周X进行拳打脚踢，致孙X双侧上颌骨额突骨折、多处软组织挫伤、右下颌中切齿冠折，致周X腰3右侧横突骨折，多处软组织挫伤及皮肤损伤。经法医鉴定，周X、孙X的损伤均构成轻伤二级。
另查明，案发后，被告人商X、孟XX被临沂市公安局兰山分局朱保派出所民警出示警察证传唤到案。
案发后，六被告人分别与被害人周X、孙X、李X1达成调解协议，赔偿周X130000元、孙X80000元、李X16000元。周X、孙X及李X1均出具谅解申请书，表示其三人在本案中也有过错，请求对六被告人减轻或免除处罚。
上述事实，有经原审庭审质证、确认的被害人周X、孙X、李X1等人的陈述，证人代某、田X的证言，辨认笔录，法医学人体损伤程度鉴定书，视听资料、现场监控录像监控截图，户籍信息、抓获经过、调解协议书、申请书等书证，同案犯陈X、刘X、王X、符X及被告人商X、孟XX的供述等证据证实。
原审法院认为，被告人商X、孟XX酒后因日常生活中的偶发矛盾，无视社会管理秩序，在公共场所滋事逞强，随意殴打他人，致二人轻伤二级，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。
关于被告人商X及其辩护人提出的“其行为构成故意伤害罪而非寻衅滋事罪”的辩解及辩护意见。经查，根据被害人陈述、证人证言及被告人供述，案发前双方并无过节，且互不认识，矛盾起因是被告人商X与被害人周X上下楼梯时互不相让，并互相谩骂，进而相互推搡，后被告人商X一方的被告人孟XX、陈X、刘X、王X及符X也加入其中，并对周X、孙X等人拳打脚踢，其行为明显系小题大做，主观上具有借故滋事、逞强斗狠的动机，客观方面表现出的随意性尤为明显，符合寻衅滋事罪的构成要件。对于上述辩解及辩护意见，不予支持。
关于被告人孟XX的辩护人提出的“系从犯”的辩护意见，经查，案中各被告人的供述、被害人陈述、证人证言及视频资料等均证实，被告人孟XX等人对犯罪行为的完成起到共同的推动作用，在共同犯罪中所起作用基本相当，本案不宜区分主从犯。在共同犯罪过程中，被告人孟XX所起作用略小于被告人商X，应按照其参与犯罪所起作用，区别量刑。上述辩护意见，不予采纳。
鉴于被告人商X、孟XX归案后及庭审中能够坦白认罪，赔偿了被害人的损失，取得了被害人的谅解，且被害人就案件的起因、矛盾的激化存在一定过错，对二被告人可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：被告人商X犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。被告人孟XX犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年五个月。
宣判送达后，原审被告人商X不服，以“应构成故意伤害罪，取得了被害人的谅解，构成自首”为由提出上诉。其辩护人提出“商X构成自首”的辩护意见。
原审被告人孟XX不服，以“应构成故意伤害罪，系从犯，已赔偿被害人并取得谅解，系初犯、偶犯，认罪、悔罪，被害人存在过错”为由提出上诉。其辩护人提出相同的辩护意见。
经二审审理查明的事实和适用的证据与原审判决一致。
另查明，2016年11月8日，上诉人商X主动到兰山公安分局朱保派出所如实陈述了本案的事实。一审庭审后商X、孟XX曾未按规定随传随到，后经公安机关电话通知，商X、孟XX于2018年6月15日主动到朱保派出所接受处理，同日被逮捕。上述事实，有侦查机关出具的办案说明和检察机关的查证复函等证据证实。
本院认为，上诉人商X、孟XX伙同他人酒后滋事逞强，在公共场所随意殴打他人，致二人轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，依法应追究其刑事责任。
关于上诉人商X所提“构成故意伤害罪”、上诉人孟XX及其辩护人所提“构成故意伤害罪，孟XX系从犯”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，原审判决对上述问题已作正确论述，不再重复评判。上述上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。
关于上诉人商X所提“取得了被害人的谅解”、上诉人孟XX及其辩护人所提“已赔偿被害人并取得谅解，认罪、悔罪；系初犯、偶犯，被害人存在过错”的上诉理由及辩护意见，与查明的事实相符，予以采纳。
关于上诉人商X及其辩护人所提“商X构成自首”的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人商X于案发后主动到公安机关陈述了本案事实，因被害人伤情不明回家等候处理，案件侦查及审理过程中商X能够如实供述犯罪事实，一审庭审后其虽未能随传随到，但后经电话通知主动到派出所归案，其行为构成自首，可对其从轻处罚。上述上诉理由及辩护意见成立，予以采纳。
综上，原审判决适用法律正确，审判程序合法；但对上诉人商X的自首情节未予认定，应予纠正；上诉人孟XX在本案中所起作用小于上诉人商X，案发后积极赔偿被害人损失并取得谅解，确有悔罪表现，综合全案情节，可在原判基础上酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（三）项之规定，判决如下：
一、维持临沂市兰山区人民法院（2017）鲁1302刑初1642-1号刑事判决对上诉人商X、孟XX的定罪部分，即“被告人商X犯寻衅滋事罪，被告人孟XX犯寻衅滋事罪”；
二、撤销临沂市兰山区人民法院（2017）鲁1302刑初1642-1号刑事判决对上诉人商X、孟XX的量刑部分，即“判处有期徒刑一年六个月，判处有期徒刑一年五个月”；
三、上诉人商X犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零三个月。
（刑期从判决执行之日起计算；判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月15日起至2019年9月5日止。）
四、上诉人孟XX犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年零二个月。
（刑期从判决执行之日起计算；判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月15日起至2019年7月7日止。）
本判决为终审判决。
