作者：北京市盈科律师事务所 邵永飞律师

《刑法》第153条第3款规定：对多次走私未经处理的，按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。

对于“多次走私未经处理”如何理解，实践中争论颇多。笔者认为，准确适用该规定，应从两个角度解读：一是关于“走私”的理解；二是关于“未经处理”的理解。

一、关于“走私”的理解

走私从含义上来讲，既包括走私犯罪，又包括未达到起刑点的走私行为。常规情况下，未达到起刑点的走私行为，由海关按照《海关法》及《海关行政处罚实施条例》的相关规定进行行政处罚。根据本条规定，走私的货物、物品涉税额虽然未达到起刑点，但由于走私行为发生多次，说明走私行为人的主观恶性较深，累计计算走私货物、物品的偷逃应缴税额，有利于对行为人的行为进行全面评价，符合罪责刑相适应的刑法基本原则。

但是，笔者认为，对于多次走私行为是否累计，还要考虑追诉时效的问题。

《刑法》第八十九条规定，追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。

连续状态的犯罪行为是数个犯罪行为。多次走私行为可以认为是连续状态的行为，但是如果有的行为未达到起刑点，则不构成犯罪，就不能称为“连续状态的犯罪行为”。由此引发出以下几个问题：

①未达到起刑点的走私行为能否中断犯罪的追诉期限？

②走私行为已过了刑事或行政追诉期限，是否应累计偷逃税额？

③数个走私行为的偷逃税款数额单独均达不到起刑点，数个行为均过了2年的行政处罚期限，但累计数额达到了起刑点，又在刑事追诉期限内，应否累计计算偷逃税额？

④犯罪未遂和犯罪即遂的数额如何累计？

以上问题都值得探讨。

笔者认为，对于问题①，根据《刑法》第八十九条第二款规定，在追诉期限内又犯罪的，才能中断追诉期限，所以未达到起刑点的行为不能中断追诉时效。

对于问题②，已过追诉期限的走私行为，无论是走私犯罪行为已过了刑事追诉期限，还是不构成犯罪的走私行为，已过了二年的行政处罚追诉期限，其偷逃税额均不应累计在犯罪数额内。

对于问题③，实际上是对问题②的进一步追问，鉴于数个行为单独看均已过了二年的行政处罚追诉期限，依法已不能进行行政处罚；为保护行为人的期待利益，也不应对其科以更为严厉的刑事处罚。故也不宜累计计算偷逃税额。

对于问题④，涉及到走私犯罪即遂和犯罪未遂如何处理的问题，鉴于犯罪即遂和犯罪未遂的社会危害性、量刑轻重都不同，宜分别累计，区别评价。

二、关于“未经处理”的理解

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条第二款规定，多次走私未经处理，包括未经行政处理和刑事处理。

刑事处理主要指经过刑事司法程序的处理，这个比较明确。但行政处理包括的方式很多，有正面监管部门的改单、删单重报、补税等处理，还有海关行政处罚部门的行政处罚。要想恰当理解“未经处理”，首先要明确哪些处理属于“经过处理”。

（一）问题的提出

一位办理走私案件的专业律师曾谈到何为“未经处理”时，举了3个案例，探讨3个案例的解决有助于明确何为“经过处理”。

案例1：甲在数年前在a走私船上负责煮饭，a走私船走私数次红油后被海关缉私部门查获，船上数人被判刑，未处理甲。后甲另谋工作，与其他人一起走私柴油时，被海关缉私部门查获。在处理甲的走私行为时，甲适用不适用多次走私未经处理的规定，是否将a走私船数次走私红油的偷逃税款与甲走私柴油的税款一并累计？

案例2：乙走私b普通货物，被缉私警察查获，经乙“找关系”，缉私警察枉法，将乙走私b普通货物的行为定性为违规行为，予以行政处罚。后乙走私b货物时，再次被查获。处理甲的后一次走私行为时，能否将前一次被作为违规处理的行为一并累计偷逃税款？

案例3：丙走私c普通货物，被海关查获，已达到起刑点，某海关因认识错误，按照走私行为予以行政处罚。后丙再次走私c普通货物，被海关查获，此次构成犯罪，追究丙的刑事责任时是否将前一次走私偷逃的税款一并累计？

笔者认为明，要解决好以上案例，首先要对“经过处理”进行恰当理解。

走私行为“经过处理”应该界定为行为人进入行政机关或司法机关的视野，并经法定的行政处罚程序或刑事司法程序处理。如走私货物因查不清楚走私主体，而按照《海关行政处罚实施条例》第六十二条第一款第四项进行收缴，则对于走私行为人来说，因其未进入行政处罚机关的视野中，其走私行为不属于“经过处理”。至于经过海关正面监管部门删改单或补税不应视为已经过处理，违法犯罪行为成立后进行补救的行为，不影响行为的成立，只应作为量罚或量刑的情节进行考虑。

走私违法行为依法经过行政处罚程序或刑事处罚程序处理，即使其结果不符合法律规定，只要不是因为行为人的因素导致，就应该保护其信赖利益，不应再次评价该行为，避免使已经归于平静的社会秩序再次受到影响。

明确了“经过处理”，那么未经处理也就很好解释了。走私行为凡是不属于“经过处理”的，都是未经处理。

（二）三个案例的解决

对于案例1，笔者认为，走私红油的数额不应累计计入甲的偷逃税款数额。因为司法机关追究a走私船的行为时并未涉及到甲，可以认为甲负责煮饭的行为，不构成走私。退一步讲，即使甲的行为被有关机关认为属于帮助行为，但是因为在评价a走私船的行为时，甲的行为已经被注意到，且甲无逃避司法机关追诉的行为，既然司法机关未对甲进行明确处理，说明其认为甲的行为显著轻微，不需要追究刑事责任，甚至连行政责任也无需追究。虽然司法机关未出具不追究甲责任的文书，但根据无罪推定原则，一个本来就无罪的人根部不需要相关机关出具文书去证明。因此，对于甲来说，A走私船走私红油的行为，不属于未经处理的情况。

对于案例2，笔者认为，对于乙的第一次走私行为，应认定为未经处理，与再次走私偷逃税款累计计算逃税数额。因为乙的第一次走私行为以行政处罚处理，属于缉私警察徇私枉法，故意办错案，且乙具有可归责性，不属于经过“依法”处理。作出行政处罚决定的海关可以通过行政处罚错案监督程序，纠正错误行为，撤销行政处罚，将该线索移交给缉私部门处理。

对于案例3，笔者认为，丙的走私行为已经经过合法处理，不应再累计计算走私偷逃税款。丙的第一次走私行为，经过海关依法处理，系海关认识错误，而导致有罪行为非罪化处理，并且使丙产生了信赖，导致丙再次发生走私行为。应保护丙的信赖利益，不应再次追究丙第一次走私行为的刑事责任。

以上是笔者在办理案件中的一些思考，意见仅供参考。

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以上是邵永飞律师的个人观点，不得作为个案处理的意见，具体案件需要根据证据及情节进行具体分析，否则后果自负。

邵永飞律师从海关缉私局辞职从律，具有丰富的海关法律知识和刑事辩护经验，尤其擅长走私犯罪案件的辩护和处理。欢迎搜索、关注 公*众*号：北京邵永飞律师。