一、什么是走私行为

现代意义上的“走私”是行政法上的概念，最根本的法律依据是《海关法》。

根据《海关法》规定，进出境的运输工具、货物、物品，必须通过设立海关的地点进境或者出境。在特殊情况下，经国务院或国务院授权的机关批准可以经未设立海关的地点临时进境或者出境。监管进出境的运输工具、货物、物品是海关的职责之一。所谓“法令滋彰，盗贼多有”。正是由于国家对进出境货物、物品的监管，“走私”也随之而产生。

凡是进出境货物、物品逃避海关监管，并且具有一定社会危害性的行为，就是典型的走私行为。这里的进出境指的是进出关境，而非国边境。因此，一些保税货物、减免税货物通过正常途径进入国内后，如果当事人逃避海关监管予以处置的，也会构成走私。

需要注意的是走私的对象必须是货物、物品，而不能是人。只有货物、物品的非法越境流通才可能构成走私，如果是人的非法越境，则属于偷渡。

根据《海关法》第八十二条第一款规定：违反本法及有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理，有下列情形之一的，是走私行为：

（一）运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的；

（二）未经海关许可并且未缴纳应纳税款、交验有关许可证件，擅自将保税货物、特定减免税货物以及其他海关监管货物、物品、进境的境外运输工具，在境内销售的；

（三）有逃避海关监管，构成走私的其他行为的。

《海关行政处罚实施条例》中对走私行为进行了更为细化地规定。第七条规定，违反海关法及其他有关法律、行政法规，逃避海关监管，偷逃应纳税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理，有下列情形之一的，是走私行为：

（一）未经国务院或者国务院授权的机关批准，从未设立海关的地点运输、携带国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的；

（二）经过设立海关的地点，以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止或者限制进出境的货物、物品或者依法应当缴纳税款的货物、物品进出境的；

（三）使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据或者以其他方式逃避海关监管，擅自将海关监管货物、物品、进境的境外运输工具，在境内销售的；

（四）使用伪造、变造的手册、单证、印章、账册、电子数据或者以伪报加工贸易制成品单位耗料量等方式，致使海关监管货物、物品脱离监管的；

（五）以藏匿、伪装、瞒报、伪报或者其他方式逃避海关监管，擅自将保税区、出口加工区等海关特殊监管区域内的海关监管货物、物品，运出区外的；

（六）有逃避海关监管，构成走私的其他行为的。

根据上述规定，走私行为是违反海关法及有关法律、行政法规，逃避海关监管，运输、携带、邮寄货物、物品进出境，偷逃应缴税款、逃避国家有关进出境的禁止性或者限制性管理规定的行为。

除了上述典型的走私行为外，海关法还规定，直接向一手走私人购买走私货物、物品的行为，也以走私行为论处。在法学理论和实践中一般称之为“间接走私”。

《海关法》第八十三条规定：有下列行为之一的，按走私行为论处，依照本法第八十二条的规定处罚：

（一）直接向走私人非法收购走私进口的货物、物品的；

（二）在内海、领海、界河、界湖，船舶及所载人员运输、收购、贩卖国家禁止或者限制进出境的货物、物品，或者运输、收购、贩卖依法应当缴纳税款的货物，没有合法证明的。

在海关法中除了规定走私行为外，还规定了大量其他违反海关监管规定的行为，这些行为无论造成多大后果、少缴或者漏缴多少税款，都不是走私行为，只进行行政处罚，而不追究刑事责任。那么，其他违反海关监管规定的行为与走私行为的区别是什么呢？最根本区别是是否逃避海关监管。走私行为必须是逃避海关监管的行为。但逃避海关监管的行为也不一定是走私行为，因为走私还对逃避监管的结果有要求，只有造成特定危害结果的逃避海关监管的行为才是走私。

二、构成走私须具备的条件

根据前述法律规定，可以概括出构成走私须满足以下2个条件：

1.行为人具有走私主观故意。

2.走私对象符合法律规定，即须为应当缴纳税款的货物、物品，或者国家禁止、限制进出境的货物、物品。

1.走私是故意行为

走私行为以逃避海关监管为必要条件。“逃避”二字无论是合并使用还是单独使用，都有闪躲、逃离之意，都包含了行为人的主观意识和意志在内。因此，走私是故意行为，是行为人有意而为之，走私的成立必须以行为人具有走私主观故意为前提。

走私的主观故意是指行为人明知自己的行为违反国家法律法规，逃避海关监管，偷逃进出境货物、物品的应缴税款，或者逃避国家有关进出境的禁止性、限制性管理规定，并且希望或者放任危害结果发生的主观心理。

需要注意的是，刑法中的明知不等于确知，准确的理解应是“知道”或“应当知道”。

“知道”是有证据证明的明知。例如行为人本人的供述，或者有书证、视听资料、电子数据等证据能够证实。在这种情况下，可以认定行为人对其行为系走私具有明知。

有证据直接能够证明时认定行为人明知是较为简单的。但趋利避害是人的本能，在面临惩罚时大多数人都会逃避，会否认自己明知。在行为人否认或者拒绝供述并且没有客观证据证明行为人明知时，如果不予认定则会导致放纵犯罪的不良后果。因此，“应当知道”就应势而产生。

“应当知道”是指没有证据能够直接证明，但是根据一定的事实可以推定行为人具有某种故意，行为人如果否认自己具有此种故意，就必须提出相反证据。因此“应当知道”是一种推定的明知。

在打击走私犯罪司法实践中，关于走私主观明知的认定中对推定明知也形成了共识。

《办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》的通知法（〔2002〕139号）第五条规定，具有下列情形之一的，可以认定行为人具有“明知”（即行为人应当知道所从事的行为是走私行为），但有证据证明确属被蒙骗的除外：

（一）逃避海关监管，运输、携带、邮寄国家禁止进出境的货物、物品的；

（二）用特制的设备或者运输工具走私货物、物品的；

（三）未经海关同意，在非设关的码头、海（河）岸、陆路边境等地点，运输（驳载）、收购或者贩卖非法进出境货物、物品的；

（四）提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的；

（五）以明显低于货物正常进（出）口的应缴税额委托他人代理进（出）口业务的；

（六）曾因同一种走私行为受过刑事处罚或者行政处罚的；

（七）其他有证据证明的情形。

另外，对于绕关走私成品油的行为，《打击非设关地成品油走私专题研讨会会议纪要》（署缉发〔2019〕210号）第二条也列举9种可以推定具有走私犯罪故意的具体情形。

如果行为人由于能力所限，例如归类错误、数量错误或者对成分、含量认识错误，而导致进出境货物、物品少缴税款或者违反国家关于货物、物品进出境的禁止、限制管理规定的，是过失行为，则不构成走私。但由于行为违反了海关法及其他法律、法规、规章的规定，属于《海关行政处罚实施条例》中规定的“违反海关监管规定的行为”，可能会被海关处以行政处罚。海关对于这类行为，一般只要存在客观上的违法行为，就可以直接处罚，而不用考察主观上是故意还是过失。

间接走私行为则要求行为人知道或者应当知道所购买的货物、物品系走私而来。

2.走私对象须为国家禁、限、税的货物、物品

在走私故意支配下的逃避海关监管的行为，并不一定构成走私，还要看行为对象是否符合法律规定。

根据海关法规定，走私对象必须是禁止进出境、限制进出境、依法需征税的货物或物品。这里的税不限于关税，还包括增值税、消费税、反倾销税等海关环节代征税。如果走私的对象不属于上述范围，则不构成走私。

综上，只有同时具备走私故意和走私对象符合法律规定这两个条件时，行为人的行为才构成走私。

否则，即使行为人主观上具有逃避海关监管的故意，客观上也实施了逃避海关监管的行为，但是行为对象不属于国家禁止、限制进出境或应税货物、物品，由于未发生（客观上也不会发生）偷逃税款、逃避国家有关进出境的禁止性或限制性管理规定的结果，因此是不构成走私的。这种行为，在海关执法实践中称之为“假走私”，实际上是“其他违反海关监管规定的行为”，可以由海关给予行政处罚。

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以上是邵永飞律师的个人观点，不得作为个案处理的意见，具体案件需要根据证据及情节进行具体分析，否则后果自负。

邵永飞律师从海关缉私局辞职从律，具有丰富的海关法律知识和刑事辩护经验，尤其擅长走私犯罪案件的辩护和处理。欢迎搜索、关注 公*众*号：北京邵永飞律师