律师观点分析
上海市浦东新区人民法院
刑事判决书
（2019）沪0115刑初4931号
公诉机关上海市浦东新区人民检察院。
被告人陈XX，男，1987年8月26日出生，汉族，户籍地河南省。
辩护人高XX，上海XX律师。
辩护人黄X，上海XX律师。
被告人马XX，女，1994年11月8日出生，汉族，户籍地河南省。
辩护人王XX，河南XX律师。
被告人李X2，女，1995年11月7日出生，汉族，户籍地河南省。
辩护人刘XX，上海XX律师。
被告人吴XX，男，1992年4月23日出生，土家族，户籍地湖南省张家界市。
辩护人王X，上海市XX律师。
辩护人吴XX，上海市XX律师
被告人任XX，男，1994年7月1日出生，汉族，户籍地山东省莱芜市。
辩护人刘XX，上海市XX律师。
被告人张XX，男，1994年11月7日出生，汉族，户籍地河南省安阳市。
辩护人郭XX，河南XX律师。
被告人占X，男，1993年7月18日出生，汉族，户籍地江西省南昌市。
辩护人许XX，江苏XX律师。
被告人解XX，女，1990年12月4日出生，汉族，户籍地安徽省XX。
辩护人徐XX，上海XX律师。
上述八名被告人均因本案于2019年3月20日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。被告人任XX现羁押于上海市第三看守所，其余被告人现均羁押于上海市浦东新区看守所。
上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉[2019]3714号起诉书指控被告人陈XX、马XX、李X2、吴XX、任XX、张XX、占X、解XX犯非法经营罪于2019年11月8日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员傅X出庭支持公诉，被告人陈XX、马XX、李X2、吴XX、任XX、张XX、占X、解XX及辩护人高XX、黄X、王XX、王X、吴XX、刘XX、郭XX、许XX、徐XX、上海市浦东新区法律援助中心指派的刘XX律师到庭参加诉讼。现已审理终结。
上海市浦东新区人民检察院指控：
2018年8月16日，南XX公司成立，经营范围包括电子科技、网络科技、信息技术等。2018年8月至2019年3月，南XX公司在未经国家证券监督管理部门依法批准的情况下，为赚取手续费，采用业务员电话推销、微信聊天等手段，以高额投资回报为诱饵，招揽投资人通过“启盈通”平台投资个股期权，经中XX公司与中XX公司对接，将投资人投资个股期权的资金以购买股指期权形式向中XX公司进行报单、划款。
2018年12月至2019年2月间，被告人陈XX作为南XX公司北区二部总监、被告人马XX、李X2分别作为南XX公司北区二部经理，被告人吴XX、任XX、张XX、占X、解XX分别作为南XX公司北区二部业务员，在明知南XX公司未经国家有关部门批准而从事证券、期货等业务的情况下，仍在公司北区总经理马XX(另案处理)的组织、领导下，分工合作、各司其职，招揽投资人通过“启盈通”平台投资个股期权。
经审计，2018年12月1日至2019年2月28日，共有227名投资人通过南XX公司入金人民币(以下币种同)13,618,584.28元，有165名投资人支付权利金13,309,422元。其中，被告人陈XX涉及权利金3,254,673.8元；被告人马XX涉及权利金2,009,057.8元；被告人李X2涉及权利金1,245,616元；被告人吴XX涉及权利金745,812.4元；被告人任XX涉及权利金682,782元；被告人张XX涉及权利金389,139元；被告人占X涉及权利金357,767元；被告人解XX涉及权利金341,613.4元。
2019年3月19日，被告人陈XX、马XX、李X2、吴XX、任XX、张XX、占X、解XX在南XX公司被公安民警抓获归案，到案后均如实供述了上述犯罪事实。
上述事实，被告人陈XX、马XX、李X2、吴XX、任XX、张XX、占X、解XX在开庭审理过程中均无异议，并有经庭审质证属实的国家企业信用信息公示系统查询信息及企业营业执照，中国证券监督管理委员上海监管局出具的函，中XX公司出具的关于衍生品部不再开展个股场外衍生品业务的说明，同案关系人马XX、周X、张XX、丁X的供述，投资人石XX、钱XX、严XX、王XX、王XX等人的证言，相关微信聊天记录、投资凭证，证人李X1、叶X、孔XX、顾XX、杨XX等人的证言，上海市公安局浦东分局搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，上海XX司法鉴定专项审计报告，案发及抓获经过，相关代管款收据，被告人陈XX、马XX、李X2、吴XX、任XX、张XX、占X、解XX的供述、户籍资料等证据证实，足以认定。
本院认为,被告人陈XX、马XX、李X2、吴XX、任XX、张XX、占X、解XX与他人违反国家规定，未经国家有关主管部门批准，非法经营证券业务，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人陈XX、马XX、李X2、吴XX、任XX、张XX、占X、解XX在共同犯罪中均起次要作用，均系从犯，均应当减轻处罚；被告人陈XX、马XX、李X2、吴XX、任XX、张XX、占X、解XX均系坦白，退赔了违法所得，均可以从轻处罚。关于辩护人认为被告人系自首、本案系单位犯罪的意见，本院认为，本案系在公安机关初查阶段掌握了相关的犯罪线索，并在现场将被告人抓获归案，故不宜认定被告人是自首；其次，根据本案查明的事实、在案证据及相关的规定，不宜认定本案系单位犯罪。根据本案的案情，不宜对被告人适用缓刑。辩护人相关从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳。为严肃国家法制，维护国家金融秩序不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：
一、被告人陈XX犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币三万元。
(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月19日起至2022年3月18日止。罚金于判决生效后一个月向本院缴纳。)
二、被告人马XX犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，罚金人民币二万元。
(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月19日起至2021年3月18日止。罚金于判决生效后一个月向本院缴纳。)
三、被告人李X2犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，罚金人民币一万元。
(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月19日起至2020年3月18日止。罚金于判决生效后一个月向本院缴纳。)
四、被告人吴XX犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，罚金人民币五千元。
(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月19日起至2020年1月18日止。罚金于判决生效后一个月向本院缴纳。)
五、被告人任XX犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，罚金人民币五千元。
(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月19日起至2020年1月18日止。罚金于判决生效后一个月向本院缴纳。)
六、被告人张XX犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，罚金人民币三千元。
(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月19日起至2019年12月18日止。罚金于判决生效后一个月向本院缴纳。)
七、被告人占X犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，罚金人民币三千元。
(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月19日起至2019年12月18日止。罚金于判决生效后一个月向本院缴纳。)
八、被告人解XX犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，罚金人民币三千元。
(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年3月19日起至2019年12月18日止。罚金于判决生效后一个月向本院缴纳。)
九、扣押在案的作案工具，予以没收；退赔在案的违法所得，发还被害人，不足部分继续追缴或责令退赔。
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审 判 长 倪建军
人民陪审员 褚云芳
人民陪审员 周国莲
二〇一九年十二月五日
书 记 员 张XX
