律师观点分析
辽宁省鞍山市中级人民法院
刑事裁定书
（2021）辽03刑终43号
原公诉机关辽宁省海城市人民检察院。
上诉人（原审被告人）马XX,男,1970年3月12日出生于辽宁省海城市,汉族,小学文化,农民,户籍所在地、住所地辽宁省海城市)2-44号。因涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪,于2017年6月10日被刑事拘留;于同月23日被取保候审，于2018年7月19日由海城市人民法院决定被取保候审,,于2019年7月19日由海城市人民法院决定被监视居住,于同年8月20日由海城市人民法院决定被执行逮捕。现羁押在海城市看守所。
辩护人高太领,上海XX。
辩护人高X,上海XX。
海城市人民法院审理海城市人民检察院指控原审被告人马XX犯非法转让、倒卖土地使用权罪一案，海城市人民法院于2020年12月2日作出（2020）辽0381刑初91号刑事判决书。宣判后，被告人马XX不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定不开庭审理，现已审理终结。
原审判决认定，被告人马XX于2010年10月25日,以20万元的价格从海城市八里镇范XX委会承包一山地。2016年7月10日,被告人马XX在未经海城市八里镇范XX委会同意且未报有关部门批准的情况下,将从八里镇范峪村委会承包的山地及山下土地上10间平房连同平房院内的200KV变压器一台、空压机一台、卷扬机一台连同配套生产工具一并转让给吕X,总价款145万元,实际收取125万元,从中获利111万元。2017年8月1日经海城市国土资源局勘测:马XX非法转让土地面积15744平方米(其中林地总面积为7976.7平方米）。
原审法院经公开开庭审理，对本案涉案证据进行了庭审质证。原审法院认为，被告人马XX以牟利为目的，违反土地管理法规，未经土地主管部门批准非法转让、倒卖土地，情节特别严重，其行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪，应予惩处。公诉机关指控其犯非法转让、倒卖土地使用权罪的罪名以及事实成立，本院予以支持。被告人马XX认罪，可对其酌情从轻处罚。关于辩护人提出被告人具有自首情节，因公安机关已经出具证明，可以证实被告人系抓获归案的事实。对于辩护人的该项观点，本院不予采纳。关于辩护人提出被告人非法获利125万元，应扣除剩余14年承包费的辩护意见，经查，被告人已支付了20年承包费，共20万元，案发时，未承包使用14年的承包费14万元，属合法投入，应予扣除，故对此意见予以采纳。公诉机关指控被告人马XX非法获利125万元应认定为111万元。关于辩护人提出非法获利应扣除马XX合法取得十间房屋价值以及机器设备等价值的辩解及辩护意见，经查，被告人与孙X1之间的房屋买卖，未经有关部门审批，相关书证证明马XX、孙X1等人在海城市八里镇范XX均无宅基地，被告人供述购买孙X1院子及房屋、机器设备等的目的系为开采滑石，且其违法开采矿石行为已经有关部门处理，被告人及辩护人亦未提供证据证明被告人马XX系合法投入，故对此辩解及辩护意见，本院不予以采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第五十二条、第六十四条之规定，判决：被告人马XX犯非法转让、倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；继续追缴违法所得111万元，依法没收，上缴国库。
上诉人马XX及其辩护人的上诉及辩护意见均为：1、一审判决认定马XX违法所得数额事实不清、证据不足，没有扣除上诉人合法财产（房屋十间、变压器、空压机、卷扬机以及配套工具、14万元的承包费）的价值。2、一审判决适用法律错误，量刑过重，马XX非法转让、倒卖土地使用权属于情节严重，并非情节特别严重，应在三年以下量刑，马XX具有自首情节，应从轻或减轻处罚。
经二审审理查明，原审判决认定上诉人马XX犯非法转让、倒卖土地使用权罪的事实清楚，有案件来源及抓捕经过、合同书、村民代表会议记录、范峪村民委员会出具的证明、马XX合同转让协议书、收条、中国建设银行转账凭条、转让土地地块示意图、海城市国土资源局八里中心所复函、常住人口基本信息表、举报信及举报人提供的相关照片、情况说明、两组矿产违法案件立案、处罚决定、结案的相关书证、海城市公安局出具的协助调查函及八里镇政府出具的协助调查函的答复意见、协助调查函及情况说明、情况报告、情况证明、海城市公安环境安全保卫大队的情况说明、海城市公安局国土资源保卫大队情况说明、情况说明、海城市XX公司出具的“马XX破坏林地的面积、地类、森林类别的调查”及相关手续、证人马X、徐X、王X、启XX、于X、吕X、尹X、刘X1、孙X2、刘X2、孙X1的证言、被告人马XX于侦查机关及当庭的供述等证据予以证明。上述事实、证据，均经原审庭审质证、认证，本院审理期间未发生变化，本院依法均予确认。二审期间，上诉人马XX未提交新的证据。
本院认为，上诉人马XX以牟利为目的，违反土地管理法规，未经土地主管部门批准非法转让、倒卖土地，情节特别严重，其行为已构成非法转让、倒卖土地使用权罪，应予惩处。关于上诉人及其辩护人所提一审判决认定马XX违法所得数额事实不清、证据不足，没有扣除上诉人合法财产价值的上诉及辩护意见，经查，在案证据能够证明马XX购买房屋及机器设备等的目的系为开采滑石，且其违法开采矿石行为已经有关部门处理，现有证据无法证明马XX系合法投入；另14万元承包费已从其犯罪数额中扣除。故该项上诉及辩护意见无事实及法律依据，不予采纳。关于上诉人及其辩护人所提一审判决适用法律错误及上诉人系自首的上诉及辩护意见，经查，马XX非法转让、倒卖土地使用权非法获利111万元，属于情节特别严重；现有证据无法证明马XX构成自首。故该项上诉及辩护意见无事实及法律依据，不予采纳。
综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
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审判长 杨XX
审判员 陈XX
审判员 张 薇
二〇二一年一月二十七日
书记员 梁XX
