律师解答：尚未取得《国有土地使用权证》，只取得了《建设用地批准书》，不属于已发证后的土地权属争议，仍然需由政府先对土地使用权进行确认，不服后才可以提起行政诉讼。

判决书节选：

本院认为：《土地权属争议调查处理办法》第四条第一款规定：“县级以上国土资源行政主管部门负责土地权属争议案件（以下简称争议案件）的调查和调解工作；对需要依法作出处理决定的，拟定处理意见，报同级人民政府作出处理决定。”据此，被告具有对原告提出的土地权属争议申请进行处理的职责。

本案被诉的行政行为是被告作出的土地权属争议案件不予受理决定，法院审查的是该不予受理决定的合法性。《土地权属争议调查处理办法》第十四条规定：“下列案件不作为争议案件受理：（一）土地侵权案件；（二）行政区域边界争议案件；（三）土地违法案件；（四）农村土地承包经营权争议案件；（五）其他不作为土地权属争议的案件。”国土资源部办公厅向江苏省国土资源厅作出的国土资厅函[2007]60号《关于土地登记发证后提出的争议能否按权属争议处理问题的复函》明确：“土地登记发证后已经明确了土地的所有权和使用权，土地登记发证后提出的争议不属于土地权属争议。……”根据以上规定可知，土地权属争议应当是指在土地权属登记确定之前，土地权利的利害关系人因土地所有权和使用权归属问题而发生的争议。土地侵权案件、行政区域边界争议案件、土地违法案件、农村土地承包经营权争议案件不属于土地权属争议案件，已核发土地所有权证和使用权证后提出的争议亦不属于土地权属争议案件。本案中，被告以广州市荔湾区民如饭店已签订国有土地转让履行出让合同并已取得涉案土地的《建设用地批准书》为由，认为涉案土地已经明确土地使用权，故认定原告提出的争议不属于土地权属争议调处范围进而对原告的申请不予受理。而根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十二条第一款“具体建设项目需要占用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地的，按照下列规定办理：……（三）供地方案经批准后，由市、县人民政府向建设单位颁发建设用地批准书。有偿使用国有土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门与土地使用者签订国有土地有偿使用合同；……（四）土地使用者应当依法申请土地登记。”的规定可知，建设用地批准书是市、县人民政府向建设单位颁发的批准使用建设用地的批准文件，土地使用者取得建设用地批准书后，亦应当依法申请土地登记。可见，核发建设用地批准书并非是对土地使用权的确认行为。而且，国有土地转让履行出让合同亦不是对土地使用权的确认行为。因此，被告认定涉案土地已经明确土地使用权故决定对原告提出的调处申请不予受理，属于认定事实不清、适用法律错误，本院予以撤销。原告提出的土地使用权调处申请不属于《土地权属争议调查处理办法》第十四条规定的不作为争议案件受理的情形，被告应当对原告的调处申请予以受理并作出处理意见。原告请求撤销涉案不予受理决定的主张有理，本院予以支持。原告请求确认涉案国有土地使用权归其所有属于人民政府依法调处的范畴，不属于法院行政诉讼的审理范围，本院不作审查。