谭某某开设赌场罪一审争取缓刑

律师观点分析

公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。

被告人谭XX，男，1990年4月出生于湖南省株洲市，汉族，初中文化，住湖南省株洲市茶陵县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月20日被诸暨市公安局刑事拘留，同年5月26日被依法逮捕。现羁押于诸暨市看守所。

辩护人李媛媛，浙江永腾律师事务所律师。

浙江省诸暨市人民检察院以诸检刑诉（2018）856号起诉书指控被告人谭XX犯开设赌场罪，于2018年8月31日向本院提起公诉，建议适用简易程序。本院于2018年9月3日立案，决定适用普通程序，并依法组成合议庭，于2018年10月24日公开开庭审理了本案。诸暨市人民检察院指派检察员郦X出庭支持公诉，被告人谭XX及辩护人李媛媛到庭参加诉讼。现已审理终结。

诸暨市人民检察院指控：

2017年5月份开始，被告人谭XX作为吴某（另案处理）的下级代理，通过在“XX”、“XX”、“XXX”等网络赌博平台发展下级代理和招募赌博人员参与赌博的方式抽头渔利，共计157059.78元。

案发后，被告人谭XX已向诸暨市公安局退缴违法所得10万元。

为证明上述指控，公诉机关提供了相应的证据，认为被告人谭XX利用互联网组织赌博活动，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，应当以开设赌场罪追究刑事责任。提请本院对被告人依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定处罚。

被告人谭XX对起诉指控的事实和罪名均无异议，请求从轻处罚。

辩护人李XX对指控的罪名无异议，辩称被告人抽头获利金额应少于指控的15.7万余元，具体提出以下辩护意见：1、被告人谭XX在XX平台的三个账号中，账号X是账号X的下级账号，并没有招募下线和赌博人员，其自己使用的小号并用于赌博，通过该账号所获取的活动收入5813.71元不应计入抽头获利之中；2、XX平台中的X账号中，只要有投注产生流水，就会有相应的活动收入，该账号中的投注17万余元是谭XX自己投注的金额，所产生的活动收入26154.4419元不应计入抽头获利；3、被告人谭XX认罪态度较好，能如实供述罪行；4、被告人文化程度较低，对自己行为和后果认识有限；5、被告人谭XX系初犯、偶犯，社会危害性和影响不大；6、被告人已经退缴违法所得人民币15.6万元。请求法院对被告人从轻处罚并适用缓刑，并酌情减少罚金数额。

辩护人提交：1、收款票据一份，用以证实被告人谭XX家属向法院缴纳人民币5.7万元；2、证明一份，用以证实被告人谭XX家庭经济困难。

经审理查明：

2017年5月份开始，被告人谭XX成为吴某的赌博网站平台下级代理，并通过在“XX”、“XX”、“XXX”等赌博网站平台发展下级代理和招募赌博人员参与赌博的方式抽头渔利，共计获利15.7万余元。

案发后，被告人谭XX向诸暨市公安局退缴违法所得人民币100000元，向本院退缴违法所得人民币57000元。

诸暨市公安局在被告人谭XX处扣押苹果6手机一部。

上述事实，有检察机关和辩护人提交，并经法庭质证、认证的被告人谭XX的供述和辩解，同案犯吴某的供述和辩解，电子物证检查笔录及数据，远程勘验笔录，提取的电子数据，辨认笔录，照片，扣押决定书，扣押清单，聊天记录截图，执法暂扣款，退赃票据，网络赌博人员结构图，团队报表，归案经过，户籍证明等证据所证实，本院予以确认。

针对辩护人提交的证明，本院认为与本案无关联性，不予认定。

针对辩护人提出被告人自己投注获得的“活动”、“工资”收益不应纳入抽头渔利的辩护意见。本院认为，赌博平台代理返利制度是赌博平台为了激励代理人员积极宣传该平台，吸引更多的参赌人员，吸引更多的投注而设立。无论是被告人自己的投注还是其他赌博人员投注，都已经达到赌博平台吸引投注的目的，客观上对赌博活动的发展扩大起了一定作用，所以被告人谭礼毅自己的投注行为也是整个平台赌博活动中的一部分。无论是被告人自己投注还是其他赌博人员投注，被告人均可以据此从赌博平台获取各种名目的抽头返利，其数额是依据赌博投注量等数据自动由平台计算并发放的。因此被告人自己在投注时和其他赌博人员一样，均是网络赌场中的赌博人员，其投注行为不应进行区分，相应获得的“返点”、“活动”等抽头返利均应予以认定。辩护人提出的该项辩护意见不能成立，不予采纳。

本院认为，被告人谭XX利用互联网组织赌博活动，为赌博网站担任代理并接受投注，抽头渔利15.7万余元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，依法应追究刑事责任。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人谭XX归案后能如实供述主要犯罪事实，且退缴全部违法所得，本院予以从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：

一、被告人谭XX犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限判决生效后即缴纳）；

二、被告人谭XX退缴在诸暨市公安局和本院的违法所得人民币15.7万元依法予以没收，由扣押机关上缴国库；扣押在诸暨市公安局的手机一部依法予以没收，上缴国库。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。