宁波某某户外用品有限公司与宁海县某某商贸有限公司、浙江某某网络有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案（二审）

律师观点分析

上诉人（原审原告）：宁波**户外用品有限公司，住所地：浙江省**县**镇**路**号（住宅）。法定代表人：王**，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：沈**，浙江****律师事务所律师。

委托诉讼代理人：商**，浙江****律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：宁海县**商贸有限公司，住所地：浙江省**县**镇**村**号。法定代表人：李**，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：张文娟，浙江泰杭律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江**网络有限公司，住所地：浙江省**市**区**街道文**路**号**幢**层**室。法定代表人：蒋*，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：叶*，北京**（宁波）律师事务所律师。

审理经过：

上诉人宁波**户外用品有限公司（以下简称沃它公司）因与宁海县**商贸有限公司（以下简称沛霖公司）、浙江**网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服宁波市奉化区人民法院（2019）浙0**3民初2**9号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。

上诉人诉称：

沃它公司上诉请求：1.撤销（2019）浙0213民初2949号民事判决；2.判令沛霖公司、天猫公司立即停止侵犯沃它公司第24703778号注册商标专用权的行为；3.判令沛霖公司、天猫公司立即停止不正当竞争行为；4.判令沛霖公司将涉案天猫“wota旗舰店”返还给沃它公司；5.判令沛霖公司、天猫公司连带赔偿沃它公司经济损失**万元（含上诉为制止侵权行为所支付的合理费用）；6.判令沛霖公司、天猫公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：

一、沛霖公司的被诉侵权行为属于第35类服务商标的使用情形。

二、沛霖公司的使用**商标不构成在先使用权。

三、沛霖公司的被诉侵权行为构成不正当竞争。

四、沛霖公司的行为造成沃它公司实际无法就其持有的“**”商标在天猫开设品牌旗舰店并使用“wota”作为旗舰店名称。

五、天猫公司的行为构成帮助侵权，应承担连带赔偿责任。

综上所述，沛霖公司未经许可，在授权期限届满后继续在天猫店铺内突出使用“**”等商标标识的行为，侵害了沃它公司的注册商标专用权，同时侵害了沃它公司的在先企业字号权，构成不正当竞争。天猫公司的行为构成帮助侵权，应当对侵权行为承担连带责任。一审法院认定事实错误，适用法律错误。请求二审法院查明事实，依法予以改判。

被上诉人辩称：

沛霖公司辩称，一、沛霖公司使用“沃它”“**”等标识，对沃它公司的服务商标来说，构成在先使用，不侵害其商标权。二、本案对沛霖公司的商业行为是否属于不正当竞争行为的讨论，应当将沛霖公司与邬荣浪的各种纠葛剥离开来之后，再看沛霖公司的行为是否对沃它公司构成不正当竞争。沃它公司无论是企业名称还是商标布局，都在沛霖公司之后，显然不存在沛霖公司抢占沃它公司商业机会的说法，反而可以推断出沃它公司恶意攀附沛霖公司的商誉。沃它公司声称沛霖公司的行为构成对其不正当竞争，缺乏事实和法律依据。三、沃它公司发起恶意诉讼，违背诚实信用原则，其维权的35类商标系恶意抢注，也并不存在符合《反不正当竞争法》保护的法益。综合本案审理情况来看，沃它公司提交的证据并不足以支持其诉讼主张，而在前两次开庭过程中，沃它公司将商标侵权与不正当竞争两种不同的法律关系纠缠在一起，又企图在本案中将邬荣浪的诉讼权利一并行使，因此使得本案原本简单的法律关系复杂化，根据沛霖公司整理的时间线，不仅能够清晰的判断沛霖公司并不存在侵犯沃它公司商标专用权和不正当竞争的行为，还能进一步明确，违背市场经营者诚实信用原则，扰乱市场经营秩序的是沃它公司。故恳请二审法院驳回沃它公司的全部上诉请求。

天猫公司答辩称，1.天猫公司仅是提供信息发布平台的服务提供商，不应承担因店铺经营或商品发布、销售而引发的侵权责任；2.天猫公司在商户入驻前已尽到了事前合理提醒注意义务；3.天猫公司在收到起诉材料后，采取了必要措施，尽到事后注意义务。综上所述，被告天猫公司在本案的交易过程中，其已履行了相应的义务，已尽到事先提醒注意义务和事后合理注意义务，不存在主观过错，沃它公司要求天猫公司承担责任无事实和法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，驳回沃它公司对天猫公司的诉讼请求。

一审原告诉称：

沃它公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令沛霖公司、天猫公司立即停止侵犯沃它公司第24703778号注册商标专用权的行为；2.判令沛霖公司、天猫公司立即停止不正当竞争行为；3.判令将涉案“wota旗舰店”返还给沃它公司；4.判令沛霖公司、天猫公司连带赔偿沃它公司经济损失**万元（含沃它公司为制止侵权行为所支付的合理费用，庭审中沃它公司明确侵害注册商标专用权和不正当竞争的损失赔偿额分别为**万元）；5.判令沛霖公司、天猫公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院查明：

一审法院认定事实：案外人邬荣浪于2012年1月21日经核准注册第9036441号**商标，核定使用商品为第11类：照明手电筒；喷灯；提灯；烤箱；冰箱（冰盒）；车辆用空调器；杀菌燃烧器；进水装置；沐浴用设备；打火机，注册商标有效期限自2012年1月21日至2022年1月20日。

2013年10月15日，沛霖公司成立，经营范围为网上从事电子产品、家用电器、照明灯具、通讯器材、五金件、塑料制品、服装批发、零售；自营和代理各类货物和技术的进出口，但国家限定经营或禁止进出口的货物和计数除外。

2013年12月8日，案外人邬荣浪授权沛霖公司在天猫（www.tmall.com）开设“WOTA沃它”品牌旗舰店，授权期间为2013年12月8日至2018年12月31日，且承诺在上述期间内不在天猫开设“WOTA沃它”品牌旗舰店，亦不再授权其他公司在天猫开设该品牌旗舰店。

2016年4月12日，沃它公司成立，经营范围为户外用品批发、零售及网上销售（不含仓储）。

2017年2月16日，案外人邬荣浪与沃它公司签订商标转让合同，双方约定案外人邬荣浪将第9036441号**商标以**元的价格转让给沃它公司，国家商标局于2017年12月27日核准第9036441号商标转让注册。

2017年11月7日，沛霖公司经核准注册第21246666号商标，核定使用商品

为第18类：登山杖；手杖；带凳手杖；野营手提袋；海滨浴场用手提袋；手提包；旅行包；运动包；信用卡包；皮凉席，注册商标专用权期限为2017年11月7日至2027年11月6日。

2018年1月7日，沛霖公司经核准注册第21246705号“沃它”商标，核定使用商品为第11类：卫生间用消毒剂分配器；便携式一次性消毒小袋；暖足器（电或非电的）；自行车车灯；空气净化用杀菌灯，注册商标专用权期限为2018年1月7日至2028年1月6日。

2018年6月28日，沃它公司经核准注册第24703778号商标，核定使用服务

为第35类：货物展出；广告；计算机网络上的在线广告；为零售目的在通讯媒体上展示商品；互联网网页式广告的编辑；为消费者提供商业信息和建议（消费者建议机构）；通过网站提供商业信息；通过互联网提供商业信息服务等，商标专用权期限为2018年6月28日至2028年6月27日。

2019年5月10日，沃它公司的委托代理人支*向浙江省宁波市信业公证处申请对其在因特网中浏览、打印网页的行为进行证据保全公证。同日，该公证处公证员何础成与工作人员吕*对支*的证据保全行为进行了监督。宁波市信业公证处于2019年5

月15日出具了（2019）浙甬业证民字第3201号公证书，该份公证书显示，在天猫网（https：//www.tmall.com/）店铺搜索栏搜索“wota旗舰店”，页面显示的“wota旗舰店”使用了“**”商标标识。进入店铺后，该店铺首页显示“**”以及“**”字样。该店铺销售的产品为老人拐杖、登山杖及相应配件，其中的一款老人拐杖总销量为109003件，评价为24173条。该店铺显示开店时长为“天猫6年店”，该店经营者为沛霖公司。

另查明，Tmall.com（天猫网）由天猫公司运营。在天猫公司网站注册为用户均需同意天猫公司制定的服务协议，协议规定不得发布涉嫌侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品或服务信息。2019年2月开始，案外人锋涛公司向天猫公司提起四次知识产权投诉，均被判定不成立。天猫公司在收到涉案起诉材料后，已将涉诉信息通知到卖家即沛霖公司。

沛霖公司在天猫平台经营的“wota旗舰店”的2017年全年总成交金额达*******元、全年顾客达到5****人次、总成交笔数5****笔；2018年全年总成交金额达*******元，全年顾客达到3****人次、总成交笔数4****笔。

一审法院认为：

一审法院认为，本案的第一个争议焦点是2018年12月31日之后，沛霖公司在天猫平台经营的“wota旗舰店”使用“wota”名称，在店铺标识、店铺装潢上使用“**”标识的行为是否侵害沃它公司的第24703778号注册商**标专用权，天猫公司是否构成帮助侵权。

首先，沃它公司对于沛霖公司经案外人邬荣浪授权，在天猫平台依据第9036441号**商标开设“wota旗舰店”，并在授权期限内在店铺标识、店铺装潢上使用“**”标识的行为不持异议，但认为沛霖公司在授权期限届满以后（即2018年12月31日以后）继续使用“wota”作为店铺名称、在店铺标识、店铺装潢上使用“**”标识的行为侵害了其第24703778号**注册商标专用权，但沃它公司的第24703778号**商标于2018年6月28日核准注册，沃它公司不就沛霖公司在2018年6月28日至2018年12月31日期间的上述行为主张侵权，是沃它公司对其自身权利的处分，一审法院不予评述。

其次，商标法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。沛霖公司于2017年11月7日经核准注册第21246666号**商标，核定使用商品为第18类：登山杖；手杖；带凳手杖等，其在使用该商标时有权将“**”商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。根据沃它公司提供的公证书内容，沛霖公司在“wota旗舰店”中销售的产品均为老人杖、登山杖及其配件，均系其商标核定使用范围内的商品，沛霖公司为了推广、销售其商品，在天猫平台继续使用“wota”的店铺名称、在店铺标识、店铺装潢中使用“**”标识的行为，应认定为对其享有的第21246666号**商标的合理使用，不构成对沃它公司第24703778号**注册商标专用权的侵害。

再次，退一步说，即便认定沛霖公司在其天猫店铺的名称中使用“wota”字样、在店铺标识、店铺装潢中使用“**”标识的行为落入沃它公司的第24703778号**商标核定使用服务范围内，沛霖公司通过对该商标在天猫店铺中四年多的使用、推广，结合该店铺的顾客数、成交笔数、总成交额等，也产生了一定的影响力，符合商标法第59条第三款的“在先使用”规定。又因沛霖公司在天猫平台的“wota旗舰店”成立在先，沃它公司成立在后，其亦未提供证据证明其在第24703778号**商标核准注册之后对该商标进行了实际使用，因此沛霖公司对该商标的使用不足以造成公众误以为该店铺由沃它公司经营或由沃它公司授权经营。

综上，沛霖公司在天猫平台经营的“wota旗舰店”使用“wota”名称，在店铺标识、店铺装潢上使用“**”标识的行为并未侵害沃它公司的第24703778号**注册商标专用权，而天猫公司作为提供信息发表平台的服务提供商，自然不构成帮助侵权。

本案的第二个争议焦点是沛霖公司、天猫公司是否实施了对沃它公司的不正当竞争行为。

一审法院认为，根据《反不正当竞争法》第六条的相关规定，擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等），引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的行为属于不正当竞争行为。本案中，沃它公司成立于2016年4月12日，结合沃它公司提供的证据及其在庭审中的陈述，沃它公司并无配套生产企业、无线下专营的实体店、商品类别单一、其在线上的销售仅依托沃它公司法定代表人王文炳在淘宝网上注册的个人淘宝店铺，且店铺内销量极少，故沃它公司的企业名称并不具有其主张的一定影响力，不受《反不正当竞争法》的保护。至于沛霖公司在天猫店铺内使用“wota”作为店铺名称、在店铺标识、店铺装潢上使用“**”标识的行为，一审法院已在前述进行评析，亦不构成对沃它公司的不正当竞争。故天猫公司亦不存在不正当竞争行为。

综上所述，沃它公司的诉讼请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十九条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条之规定，作出判决：驳回沃它公司的诉讼请求。案件受理费****元，财产保全费****元，合计****元，由沃它公司负担。

本院查明：

二审期间，双方当事人均未提交新的证据。

本院经审理认定的事实与一审法院认定的事实一致。

本院认为：

本院认为，本案的争议焦点为：1.沛霖公司在天猫平台经营的“wota旗舰店”使用“wota”名称，在店铺标识、店铺装潢上使用“**”以及“**”的行为是否系服务商标的使用行为；若是，其使用行为是否构成在先使用，是否侵害了原告的第24703778号服务商标权。2.沛霖公司在网店上突出使用“沃它”“沃它官方旗舰店”“沃它正品厂家直销、正品店”上述使用行为是否构成不正当竞争；3.“wota旗舰店”的权属。就上述争议焦点，本院分析如下：

关于争议焦点1，服务商标是指提供服务的经营者，为将自己提供的服务与他人提供的服务相区别而使用的标志。商品商标是指商品的生产者或经营者为了将自己生产或经营的商品与他人生产或经营的商品区别开来而使用的标志。服务商标表明服务项目本身，昭示的是为他人提供的劳务活动。服务商标所有人所提供的服务必须是对他人的服务，而不是对自己的或内部的服务。服务商标的使用方式和商品商标使用方式存在叠合的情况：我国商标法第四十八条规定：“商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”商品商标的使用方式除在广告宣传中使用外，还可直接附着在商品上，随着商品的出售达到宣传的目的；而服务商标的使用方式，国家工商行政管理局商标局《关于保护服务商标若干问题的意见》第五条规定：“在下列情形中使用服务商标，视为服务商标的使用：（一）服务场所；（二）服务招牌；（三）服务工具；（四）带有服务商标的名片、明信片、赠品等服务用品；（五）带有服务商标的账册、发票合同等商业交易文书；（六）广告及其他宣传用品；（七）为提供服务所使用的其他物品。”根据上述规定，服务商标与商品商标的使用方式存在一定的重合性，仅凭经营者将商标使用于“服务场所”“招牌”“交易文书”的表象，不能作为是否是服务商标的使用或商品商标的使用的区分标准。甄别经营者使用商标的方式属于服务商标的使用还是商品商标的使用，还得看两个商标的本质区别，如果有关的服务行为仅仅是为了销售自己的商品，该服务没有与商品的销售分离出来，就不属于服务商标的使用行为，而仍是商品商标的使用行为。

原告注册的第24703778号商标核定使用类别是第三十五类，该商标是服务商标。沛霖公司在其开办的网店上使用首页显示“**”以及“**”字样，在店铺标识、店铺装潢上使用“**”标识，均未有为他人提供展出、广告、在线广告的服务的意思，也未有为他人提供在通讯媒体上展示商品的服务的意思，均系对自己销售商品进行推销的意思表示，其在天猫网店中相关标识的使用行为仅系为自己的商品区别与他人商品而使用该标识，其在店铺信息中也未表示可以提供某种服务，该推销商品的服务仅用于自己产品的销售，没有与商品的销售分离出来，因此，沛霖公司对相关标识的使用行为非服务商标的使用行为。另外，沃它公司主张其也将第24703778号商标用在其法定代表人的网络店铺中用来销售户外产品，其使用的目的还在于销售产品，而不是提供某种服务，不属于服务商标的使用，沃它公司对于服务商标的认识存在误解。

我国商标法第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；属侵犯注册商标专用权。该条款也同样适用于服务商标，也即未经服务商标注册人的许可，在同一种服务上使用与其注册商标相同商标的，或在类似服务上使用与注册商标相同或类似的商标，属侵犯注册商标专用权。沛霖公司并未在与第24703778号注册商标相同的服务或相近似的服务上使用相同或相类似的标识，不存在我国商标法第五十七条规定的行为，不构成对原告主张的第24703778号服务商标的侵害。一审法院驳回沃它公司对沛霖公司侵犯商标权的诉请，并无不妥，本院予以维持。

关于争议焦点2，我国反不正当竞争法第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……；”第（二）项规定“擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；……”。根据该法条的规定，可知，构成不正当竞争行为的要件为：1.擅自使用，即知道他人的企业名称而予以使用，主观上具有恶意；2.该企业名称在相关公众中有一定的影响，也就是有一定的知名度；3.存在混淆误导的可能。三者缺一不可。本案中，1.沛霖公司开设的天猫网店“wota旗舰店”使用“wota”名称，“**”以及“**”字样的时间在2013年，而沃它公司注册时间在2016年，即在沃它公司尚不存在时，沛霖公司已经使用了上述标识和名称，且其使用行为一直持续至今，不存对沃它公司字号“擅自使用”的行为，沃它公司虽在后注册了“沃它”为其企业字号，但不能据此排除他人在先的合理使用行为，也不能据此判断沛霖公司对沃它公司具有恶意；2.沃它公司未举证证明其公司名称具有一定的影响，即有一定知名度的证据不足；综上，沛霖公司在网店中使用上述字号或标识的行为不构成不正当竞争行为。沃它公司主张沛霖公司具有的不正当竞争行为不成立，一审法院判决并无不妥。

关于争议焦点3，涉案天猫“wota旗舰店”系沛霖公司与天猫公司签订相关合同后，在天猫公司提供的网络平台上设立的网店，该网店的原始权利人为沛霖公司，沃它公司没有任何法律依据可以对该网店主张所有权，其要求沛霖公司返还该网络店铺，于法无据，一审法院驳回沃它公司的相应诉请，未有不妥。

沃它公司对天猫公司的诉请基于沛霖公司的侵权行为，现本院确认沛霖公司并未有对沃它公司所主张权利的侵权行为，故沃它公司对天猫公司的侵权主张无事实基础，其对天猫公司的诉请也应予驳回。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求应予驳回，一审判决本院予以维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

裁判结果：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费**元，由上诉人宁波沃它户外用品有限公司负担。

本判决为终审判决。