案件名称：上诉人某建设集团公司、某建设集团公司青海分公司与被上诉人刘某、涂某某、青海某某建筑劳务有限公司、原审被告青海某房地产开发有限公司、原审被告高某建设工程施工合同纠纷一案
青海高院认为：“关于《建筑工程内部劳务扩大清包合同》的性质问题。本院认为，判断该合同是否为劳务分包合同应当分析案涉合同的约定是否符合劳务分包的定义。根据劳务分包的概念，劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务承包企业即劳务作业承包人完成的活动。在实践中，劳务承包方式一般表现为提供劳务及小型机具和辅料，若合同约定劳务作业承包人负责与工程有关的大型机械、周转性材料租赁和主要材料、设备采购等内容的，应当不属于劳务分包。从本案《建筑工程内部劳务扩大清包合同》的合同约定来看，乙方承包内容为“生活区活动板房、基础、主体结构工程施工，包括二次结构施工，所有的机械设备周转材料、全部由乙方负责”，由此，按合同约定刘明、涂方胜除了提供劳务外，还负责提供机械设备等。因此，《建筑工程内部劳务扩大清包合同》虽名为劳务分包合同，实质上是建设工程施工合同，属违法分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，应当认定为无效合同，刘某、涂某某是案涉工程的实际施工人，即便刘某、涂某某与某公司之间为劳务分包关系，其也仍然是案涉建设工程的实际施工人，仍有权依据建工合同法律规定及双方的约定主张工程款等权利。”
张律师分析：
工程领域，转包、违法分包等行为屡禁不止，为规避监管、掩盖违法承接工程的事实，双方当事人往往签订一份名为“劳务分包”，但实际履行内容却远超正常劳务作业范畴的合同。这种“名为劳务分包，实为转包、违法分包”的惯常操作，在发生争议时，首当其冲的问题便是：如何识别真假劳务分包？对该问题的准确判定，直接关系到合同效力的认定。
一、认定“真假劳务分包”
所谓“真劳务分包”，指总包单位或专业分包单位将其承包工程中的劳务作业发包给具有相应资质的劳务企业完成的行为，其本质是“包工不包料”，劳务承包人仅提供完成工程所需的劳动力及与之配套的简易小型机具、少量辅料，而主要建筑材料、大中型施工机械设备、主要周转材料均由发包方提供。从法律层面，合法劳务分包具有以下特征：第一，劳务分包合同无需征得业主认可，总包方可自行决定；第二，合同标的为劳务作业，主要是人工，仅包含辅材及小型机械，不针对分部、分项工程本身；第三，劳务承包人计取的是人工费，通常按工种、工日或单位工程量人工单价计价；第四，劳务承包人仅对其提供的劳务作业质量负责，除非有明确约定，一般不对工程质量、安全、工期向业主承担连带责任。
那所谓“假劳务分包”，指名为劳务分包，但承包人实际履行内容却构成转包或专业分包的行为，其本质是通过合法劳务合同形式掩盖转包、违法分包的实质，这种情形下，实际履行这份“劳务合同”的主体便是实际施工人。
二、识别“真假劳务分包”
判别“真假劳务分包”，正如本期案例中青海高院所言，关键标准在于是否“包工包料”，即施工所需的主要材料和机械设备由谁提供。具体而言，真的劳务分包是“包工不包料”的，所以若合同约定或实际履行中，劳务承包人需自行采购钢筋、水泥、混凝土等主要材料或钢管扣件、脚手架、模板等主要周转材料，或者要自行提供塔吊、挖机、铲车等大中型施工机械，那就显然超出劳务作业边界，具备转包或违法分包的基本特征属性，并非单纯劳务，属于“假劳务分包”。
当然，现实情况复杂多样，除了是否“包工包料”外，以下要素也可作为识别“真假劳务分包”的抓手。
一是计价方式，合法劳务分包的计价基础是人工费，通常按工日、工种来计算，若合同采用工程量清单计价、定额组价，或价款中明确包含材料费、机械费、管理费、利润等工程造价要素，显然倾向于假劳务。
二是施工管理责任，若劳务承包人需自行编制施工方案、组织工序交接、协调施工进度、负责质量验收，显然实际上承担了专业分包的管理职责，也不是单纯劳务。
三是责任承担，若合同明确约定了劳务承包人对工程质量、安全、工期向发包人承担连带责任，或要求其按照总包合同对业主一并承担责任，那也具备假劳务的嫌疑。
三、识别“真假劳务分包”的法律意义
一旦能够准确识别“真假劳务分包合同”，让法庭或仲裁庭确认所签合同系名为劳务合同，实为转包或违法分包合同，那便能认定合同无效。基于《建工司解一》第一条的规定，转包、违法分包行为违反法律强制性规定，合同自始无效。这意味着，合同关于违约责任、罚款、“背靠背”条款等所有条款均对双方失去约束力，当然这一点对实际施工人而言较为有利，这类合同往往是总包或专业分包向实际施工人提供的格式范本，其中多数格式条款通常对实际施工人不利，实际施工人不签也得签，在合同被认定无效后，上述苛刻条款便不具有拘束力，实际施工人便能顺利主张全部工程价款。
