案号：（2021）最高法民申****号、（2021）最高法民申****号
案件名称：
再审申请人海南中航天建设集团重庆有限公司与被申请人中建七局第二建筑有限公司、淮北中建市政投资有限公司、淮北市文化旅游投资发展集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案
再审申请人重庆市五一实业（集团）有限公司与被申请人李勇、独山县人民政府建设工程施工合同纠纷一案
争议焦点：“管理费”应如何处理？
裁判要旨：
管理费应当基于承包人参与工程施工管理协调程度等具体情况酌情支持，若约定的管理费比例过高，可在综合行业管理费一般收取比例及承包人实际管理服务的基础上，酌情下调。
专业律师解析：
建筑市场“两包一挂”（转包、违法分包、挂靠）均是违法行为，但屡禁不止，十分普遍。通俗来讲，“两包一挂”可以理解为表面上该自己干的工程，背地里交给其他人干，所以表面上的承包人往往会向实际干活主体，即实际施工人收取一定费用，也就是俗称的“管理费”。在中国裁判文书网上，施工合同纠纷案由下，以“管理费”作为关键词进行检索，能出来十多万份相关裁判案例，可见该问题之普遍。今天我们便结合最高院的两则典型案例，聊聊“管理费”的裁判处理规则。
一、“管理费”的性质
根据《建筑安装工程费用项目组成》，企业管理费属于建安费的合法组成部分，指建筑安装企业组织施工生产和经营管理所需的费用，包括：管理人员工资、办公费、差旅交通费、固定资产使用费、工具用具使用费、劳动保险和职工福利费、劳动保护费、检验试验费、工会经费、职工教育经费、财产保险费、财务费、税金等。但在“两包一挂”情形下，“管理费”性质则有所差异，不少承包人会称之为“报酬”“介绍费”等，在挂靠情形下，也会称之“资质使用费”，但不管称呼为何，由于其是基于“两包一挂”这些违法情形产生，所以“管理费”本质上属于违法所得。原《建工司解》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”该规定中的“非法所得”普遍指的就是“管理费”。
二、“管理费”的裁判处理规则
由于“两包一挂”的违法性质，所以承包人与实际施工人所签合同必定无效，在合同无效情况下，如何处理“管理费”，纵观近些年的裁判案例，能看出颇具争议，亦不断发展，主要有以下几种处理方式：
1、作为“非法所得”没收
基于原《建工司解》第四条，人民法院可以将“管理费”作为当事人已经取得的非法所得予以没收，不过这种处理方式，在司法实践中鲜有操作，一方面，法院往往以行使“裁判权”为重，对“执法权”的行使普遍抵触，操作起来更是慎之又慎，法院很少会直接收缴“管理费”；另一方面，自2021年1月1日新《建工司解一》实施后，原《建工司解》第四条已被剔除，法院对于“管理费”的收缴，也没有了法律依据。
2、基于合同约定支持
《民法典》第七百九十三条确立了合同无效，但工程竣工验收合格情形下的“折价补偿”原则，但合同中的哪些条款可以纳入“折价补偿”范围，在实践中始终存在争议。所以有观点就认为“管理费”作为工程结算条款的一部分，即便合同无效，也应尊重当事人意思自治，对管理费予以支持。但由于“管理费”的违法属性，若单纯基于约定就对此支持，意味着变相助长“两包一挂”，所以司法实践中很少会采取这种处理方式。
3、基于合同无效返还
一方面，在最高人民法院民事审判第一庭2021年第21次专业法官会议纪要中，最高院就表明：“转包合同、违法分包合同及借用资质合同均违反法律的强制性规定，属于无效合同，前述合同关于实际施工人向承包人或者出借资质的企业支付管理费的约定，应为无效……管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为，此类管理费属于违法收益，不受司法保护。因此，合同无效，承包人或者出借资质的建筑企业请求实际施工人按照合同约定支付管理费的，不予支持。”另一方面，基于《民法典》第一百五十七条的“民事法律行为无效，行为人因该行为取得的财产应返还”规则。因此，“管理费”虽属于违法所得，合同无效，“管理费”应当参照合同无效方式处理，承包人已收取的“管理费”，应向实际施工人返还，没有收取的，不予支持。不过司法实践中，对于已收取的“管理费”，法院普遍会基于“一个愿打一个愿挨”的意思自治原则，不予处理，很少会支持返还。
4、综合管理行为及费用比例酌定支持
该种处理方式已是当前司法实践中的主流观点，早在最高院第二巡回法庭2020年第7次会议纪要中，最高院就明确：“建设工程施工合同因非法转包、违法分包或挂靠行为无效时，对于该合同中约定的由转包方收取“管理费”的处理，应结合个案情形根据合同目的等具体判断。如该“管理费”属于工程价款的组成部分，而转包方也实际参与了施工组织管理协调的，可参照合同约定处理；对于转包方纯粹通过转包牟利，未实际参与施工组织管理协调，合同无效后主张“管理费”的，应不予支持。”可见，“管理费”支持与否，首当其冲需要考量承包人的“实际管理行为”，正如本期5161号案件，最高院所言：“如果中建七局二公司参与工程管理，则可根据参与工程施工管理协调程度等具体情况酌情支持一定的管理费。”反之，若承包人没有证据能够证明其对工程有具体的管理行为，法院则不会支持管理费。另外，对于“管理费”的支持比例，最高院在上述会议纪要中强调的是“可参照合同约定”，而非完全依据合同约定，因此若合同中对于“管理费”的比例约定过高，法院应当酌情调整，本期2520号案件中，合同约定了38%的“管理费”，显然高得离谱，最高院最终酌情调至8%，显然合理合法。工程实践中，基于项目具体情况及“两包一挂”的具体情形，“管理费”一般在3%～8%，这也是法院酌情支持的合理区间，高于这个标准，法院调低的可能性较大。
三、“管理费”的扣除
在实际施工人起诉承包人主张工程款，承包人抗辩应扣除“管理费”的案件中，若法院基于承包人的实际管理行为，支持了“管理费”，一般会判决承包人在扣除“管理费”后向实际施工人支付工程款，比如，承包人欠付实际施工人100万工程款，支持的“管理费”比例为3%，则判项便是承包人向实际施工人支付97万工程款。但近期处理的一个案件，让我对这一块有了更多的思考，实际施工人基于转包、违法分包起诉承包人，并基于新《建工司解一》第四十三条主张发包人在欠付工程款范围内承担责任，由于欠付的工程款，在发包人处，一般来说，实际施工人会直接找发包人要工程款，那这种情况下，“管理费”该如何扣除，在我处理的案件中，法院将应予支持且未收取的“管理费”数额计算出来，让承包人与实际施工人另行结算。深入探寻法院这种处理方式的背后，我想原因可能在于避免承包人的直接支付责任与发包人的欠付责任产生冲突，如“管理费”比例为3%，欠付工程款为100万，若直接在工程款中扣除“管理费”，则判项就会变为承包人向实际施工人支付工程款97万，而发包人在欠付工程款范围内对实际施工人的100万工程款承担责任，显然有所冲突。当然，这种处理方式在司法实践中情形较少，有待进一步讨论。
裁判文书摘要：
5161号
最高院：“本案中，中建七局二公司承包案涉项目后并未进行施工，而是违法分包给中航天重庆公司等主体进行实际施工，并以相关部门最终审定结算价的78%作为最终结算价收取相关的管理费用。针对管理费的问题，应在查明中建七局二公司是否存在管理的基础上结合本案具体情况依法公平合理处理。如果中建七局二公司参与工程管理，则可根据参与工程施工管理协调程度等具体情况酌情支持一定的管理费。二审判决未查明有关事实，仅以中航天重庆公司自愿按审计价款的78%计付其应得工程总价款，此属对自己民事权利的自由处分为由认定中航天公司应得工程价款的数额，有失妥当。”
2520号
最高院：“根据一审查明，李勇系案涉工程实际施工人，五一公司向没有施工资质的自然人李勇进行违法分包，双方之间的合同约定无效。不论五一公司与独山县政府之间采取何种计价模式，其明知李勇系不具有施工资质的自然人仍然向其分包工程且约定高额管理费，对此，一审判决未按合同约定支持38%的管理费，而是在综合建设工程行业管理费的一般收取比例及五一公司实际提供的管理服务的基础上，酌定以工程款8%作为管理费并无不当，五一公司于再审审查期间提交的证据材料不足以推翻一审判决的认定。”
