任同志律师
摘要：在司法实践中，判断行为人的行为属于职务代理抑或表见代理时容易产生混淆。比如，同样是行为人持工程项目部印章与材料供应商进行交易的行为，由于案件事实不同，可能出现职务代理和表见代理两种不同性质的认定。本文拟从两者法定构成要件出发，来探讨在司法实践中如何对两者进行正确认定。
关键词：职务代理；表见代理；善意
职务代理与表见代理最大的共同之处是法律后果均由被代理人承担，但法理依据却迥然不同。由于法律纠纷纷繁复杂，司法实践中张冠李戴的现象时有发生。因此，如何对两者进行准确认定就显得尤为重要。
一、职务代理
（一）概念
职务代理，是指执行法人或者非法人组织（下文统称：“单位”）工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以单位的名义实施法律行为，法律后果由单位承受的一种法律制度。
（二）构成要件
职务代理的构成要件如下：
1、行为人必须与单位之间存在行政隶属关系。双方之间系隶属型法律关系，而非平权型法律关系，如行为人与单位之间系挂靠、非法转包、或违法分包关系，则无职务代理适用之余地。
2、行为人必须以单位的名义实施法律行为。行为人如果以自己的名义实施法律行为，即使利益归属于单位，其行为亦不构成职务代理。比如某公司采购员张某以自己的名义为公司购买了一批原料并全部用于公司生产，后因某公司原因未能付款，供货商以张某的行为构成职务代理为由将某公司诉至法院，要求承担付款责任，其诉讼请求可能就得不到支持，因为张某以自己的名义购买原料，不符合职务代理所要求的“以单位名义实施法律行为”的构成要件。付款责任虽然应当由某公司承担，但法律依据并不是职务代理，而是《合同法》第402条规定的隐名代理，即张某以自己的名义，在公司的授权范围内，与供货商签订购销合同，张某虽未表明被代理人某公司的身份，但由于供货商将原料交付给了某公司，知道双方之间的代理关系，该购销合同直接约束某公司和供货商，某公司依法应当承担付款责任。因此，在司法实践中，要充分注意职务代理所要求的“以单位的名义实施法律行为”这一构成要件，避免出现正当的诉讼请求因主张的法律依据错误而被驳回的尴尬情形。
3、行为人在单位必须具有相应的职务，且在其职权范围内实施法律行为。如行为人超出其职权范围实施法律行为，单位是否承担法律责任则需要具体问题具体分析。又可分为两种情形：
一种是行为人实施的法律行为与其职务相关，但存在越权情形，如相对人具有善意，则仍应认定为职务代理，由单位承担法律后果。比如某公司规定业务经理只能签订金额50万元以下的合同，而该公司业务经理却签订了一份60万元的合同，交易相对人对此不知情。如相对人不具有善意，则不能认定为职务代理。比如某公司会计未经财务总监审核即为客户出具了一份债权确认函，而客户对会计的权限范围又明知。
另一种是行为人实施的法律行为与其职务无关，无论如何构不成职务代理。如相对人不具有善意，则对公司不产生法律效力，比如公司的普通工人为客户出具了一份债权确认函；如相对人具有善意，则可能构成表见代理，比如公司保管员持加盖公司公章的空白合同书与客户签约。
从构成要件来看，职务代理本质上是委托代理的一种特殊形式，是一种有权代理，只不过行为人系单位的工作人员，代理权基于职务产生，无须单位的特别授权。
二、表见代理
（一）概念
表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以被代理人名义实施法律行为，而善意相对人客观上有充分的理由相信行为人具有代理权而与之为法律行为，该法律行为的后果直接由被代理人承担的一种法律制度。
（二）构成要件
表见代理的构成要件如下：
一是行为人必须以被代理人的名义实施法律行为，至于行为人与被代理人之间是否必须存在行政隶属关系则在所不问。
二是行为人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象。如被代理人知道行为人以本人名义订立合同而不作否认表示，或者行为人持有单位的业务介绍信、合同专用章或者盖有公章的空白合同书等。
三是相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。
从构成要件来看，表见代理本质上是一种无权代理，只不过在符合法律规定相关条件下，出于维护交易安全的考虑，赋予其与有权代理相同的法律后果。
三、职务代理与表见代理的区分
职务代理与表见代理的界限并非是泾渭分明的，比如同样是行为人持工程项目部印章与材料供应商进行交易的行为，如果行为人与施工单位存在行政隶属关系，则其行为可能构成职务代理，如行为人系与施工单位存在非法转包或违法分包的实际施工人，则可能构成表见代理。因此，有必要对在司法实践中如何正确区分两者进行探讨。
通过前文分析，笔者认为可以尝试以下路径来区分职务代理与表见代理：
首先要判断行为人与单位之间是否存在行政隶属关系。如果存在行政隶属关系，则要看是否以单位名义实施法律行为，如果是以个人名义实施法律行为，则无须考虑职务代理，有可能构成隐名代理。如果是以单位名义实施法律行为，则需要进一步审查其职权范围，又可分为三种情形：一种是行为人在其职权范围内行事，属于典型的职务代理，法律后果由单位承担；一种是行为人实施的法律行为与其职务相关，但存在越权情形，如相对人系善意仍构成职务代理，如相对人不具有善意则不构成职务代理；一种是行为人实施的法律行为与其职务无关，如相对人系善意，则虽构不成职务代理，有可能构成表见代理，如相对人不具有善意，则既构不成职务代理，也构不成表见代理。
四、正确区分职务代理与表见代理的司法意义
正确区分并适用职务代理与表见代理制度，对于单位完善其内部人员职权划分，指引工作人员合理履行职务，弘扬社会主义核心价值观，具有非常积极地作用。因此，在司法实践中要对两者认真进行区分，确保单位、工作人员以及相对人在每一个案件中都能感受到司法的公平正义。
参考文献
【1】马俊驹、余延满：《民法原论》（第四版），法律出版社2010年版。