任同志律师
2025年8月份，受辉县市法律援助中心指派，我和实习律师孙翼担任付某涉嫌偷越国（边）境罪、诈骗罪一案审判阶段的辩护人。在审查起诉阶段，付某已经签署认罪认罚具结书，检察院的量刑建议是：偷越国（边）境罪6个月，罚金1万；诈骗罪26-28个月，罚金2万；数罪并罚28-34个月，罚金3万。
起诉书指控：2021年8、9月份，被告人崔某经郎某联系，欲出境从事电诈活动。后崔某又联系被告人付某，由崔某出路费，二人一起于2021年9月底乘飞机来到云南，于2021年 10 月初，在郎某联系的蛇头的带领下，偷渡到缅甸北部，与郎某汇合，然后租赁工作室，购买用于电诈的电脑、手机等设备，购买QQ、世纪佳缘等账号，开始“打资源”，添加潜在被害人账号，进行杀猪盘诈骗活动。该团伙于2021年11月下旬解散。被告人付某、崔某先后经打洛口岸回国。
我们认真阅卷并会见付某后，发现本案存在如下问题：
1、司法解释将“以实施电信网络诈骗、开设赌场等犯罪为目的，偷越国（边）境” 的行为规定为构成偷越国（边）境罪的时间是2022年6月，但是付某的行为发生在2021年，根据刑法从旧兼从轻原则，付某不构成该罪。
2、检察院指控付某构成诈骗罪是“有其他严重情节”，即司法解释规定的“一年内出境赴境外诈骗犯罪窝点累计时间30日以上”，该规定适用的前提是“诈骗数额难以查证”，但本案诈骗数额不难查证，因为未诈骗成功，金额是零。关于在诈骗窝点的天数，付某在会见时陈述最多半个月，根本未超过30天，但他没有任何证据。
3、诈骗罪（未遂）的入罪标准是：1、发送诈骗信息5000条以上的，或者拨打诈骗电话500人次以上的；2、在互联网上发布诈骗信息，页面浏览量累计5000次以上的。举重以明轻，我们认为付某虽然实施了添加QQ好友打资源的行为，但因为被封号根本加不上，尚未与潜在被害人建立有效联系，不足以对潜在被害人造成现实的、紧迫的危险，属于为了犯罪，准备工具、制造条件，应当认定为犯罪预备。
我们形成的整理辩护思路是，付某不构成偷越国（边）境罪，仅构成诈骗罪，但属于诈骗预备，付某还存在从犯、初犯、偶犯、认罪认罚等情节，鉴于对其判处6个月有期徒刑或拘役，相当于实报实销。
如果能够推翻检察院认定的30天以上，我们的辩护将更有把握和说服力。于是我们在百度上、微信公众号上搜索2021年从缅甸回国的相关流程和政策。功夫不负有心人，我们在微信公众号“缅甸掸邦东部第四特区资讯网”上查到了包含付某的2021年11月16日的“（勐拉-打洛口岸）第两百二十批入境公示名单”，结合付某的出入境时间及新冠疫情防控政策，可以充分证实检察院指控该团伙于2021年11月下旬解散不属实，付某在诈骗窝点的天数明显不足30天。
第一次开庭时，我们提供证据据理力争，检察院经核实后在第二次开庭前作出变更起诉决定，仅指控付某构成偷越国（边）境罪，并建议对付某量刑7个月，我们当事人付某欣然地接受了，旁听的家属因难以抑制的喜悦还被赶出了法庭。
关于本案还留给了我们两点很深刻的思考：
一是就诈骗犯罪，我们应当做无罪辩护，以事实为依据，以法律为准绳，而不应当考虑司法实际而予以妥协。
二是《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第三条规定：“对于新的司法解释实施前发生的行为，行为时已有相关司法解释，依照行为时的司法解释办理，但适用新的司法解释对犯罪嫌疑人、被告人有利的，适用新的司法解释。”付某真的构成偷越国（边）境罪吗？