***科技有限公司与****科技股份有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

律师观点分析

　　＊＊＊丰公司上诉请求：撤销一审判决改判支持＊＊＊丰公司一审诉讼请求或将本案发回重审，诉讼费由＊＊＊公司负担。事实与理由：＊＊＊丰公司主张双方的合作模式是先“试单”再实施“年单”，双方签订合同约定发货时间是受到买方开具的信用证起３５日内，＊＊＊丰公司在“试单”履行过程中已经开具信用证，该信用证达到＊＊＊公司的接证银行，但＊＊＊公司未在约定期限内交货，应承担违约责任；２０２０年１０月２３日的销售合同仅变更了“年单”的付款方式和交易方式，未对“试单”的付款方式进行变更，＊＊＊丰公司要求＊＊＊公司赔偿开证费用并支付违约金符合销售合同约定，具有充分事实及法律依据。

　　＊＊＊公司同意一审判决。

　　＊＊＊丰公司向一审法院起诉请求判决：１．＊＊＊公司支付开证费用３２２０３５．７５元；２．＊＊＊公司支付违约金１０６３６０．８５元，违约金以首批次１０货柜货值２％计算；３．＊＊＊公司承担＊＊＊丰公司处理争议发生的律师费１６５００元；４．本案诉讼费由＊＊＊公司承担。

　　一审法院认定事实：２０２０年９月１４日、２０２０年９月２７日、２０２０年９月２８日、２０２０年１０月２３日，＊＊＊丰公司（买方）就采购冷冻凤爪与＊＊＊公司（卖方）分别签订四份销售合同。该四份合同所约定的产品名称、规格、数量、单价、原产国、生产厂商、交易方式、违约责任等具体内容基本一致，但关于发货时间及结算方式、付款方式的约定有所不同。

　　其中，２０２０年９月２８日的销售合同（以下简称９月２８日合同）中约定：产品名称为冷冻凤爪，规格为３０－４０ｇ／个，均重３５ｇ／个，原产国巴西，数量（２７吨／柜）８０，完税价（美元／吨）２９４５美元／吨，生产厂商：注册编号ＳＩＦ４９０，企业名称＊＊＊＊＊，买方全年采购量为９７０柜，其中首单试采为１０货柜，后续每月８０货柜，全年计８０货柜／月＊１２月＝９６０货柜。试采结束后，每月的采购以《价格确认单》确认每次订单的价格；……发货时间：收到买方开具的信用证起３５个自然日内；……交货时间：以《付款及发货通知函》为准；……付款方式：（１）买方根据每批次卖方发出的《付款及发货通知函》，向卖方开出全额信用证，同时，卖方向卖方开出信用证资金额度的３％的履约保函；……卖方（受益人）账号信息：受益人公司名称：＊＊＊公司；通知行信息：中国银行股份有限公司南京文德路支行；账户名称：＊＊＊公司；银行名称：中国银行股份有限公司南京文德路支行；银行国际代码（ＳＷＩＦＴ）：ＢＫＣＨＣＮＢＪ９４０；账号：４９４９＊＊＊＊＊＊＊＊。违约责任：卖方需保证与买方约定的交货期（不可抗力因素导致的延迟或中止交货除外），逾期交货产生的所有风险（包括不限于滞港费、仓储费用、货物灭失风险、质量下降风险、货物处置费用……）均由卖方全部承担。若卖方超出规定时间１５个工作日未完成交货，则卖方所开具的履约保函解付给买方。买方有权解除本合同，买卖双方也可协商继续供货方案，签署本合同补充协议。……本合同项下任何一方向对方发出的通知、信件、数据电文等，应当发送至本合同约定的地址、联系人和通信终端，一方当事人变更名称、地址、联系人或通信终端的，应当在变更后３个自然日内及时书面通知对方当事人，对方当事人实际收到变更通知前的送达仍为有效送达，电子送达与书面送达具有同等法律效力；买方联系人：李慧，联系电话：１３０２０＊＊＊＊＊＊，……微信号：１３０２００２＊＊＊＊……；卖方联系人：张海滨，联系电话：１３７７０＊＊＊＊＊＊，……电子邮箱：ｚｈａｎｇｈａｉｂｉｎ＠ｉｄｔｅｔ．ｃｏｍ……；任何一方当事人向对／他方所发出的信件，自信件交邮后的第７日视为送达，发出的短信／传真／微信／电子邮件，自前述电子文件内容在发送方正确填写地址且未被系统退回的情况下，视为进入对方数据电文接收系统即视为送达，若送达日为非工作日，则视为在下一个工作日送达；……本合同经双方盖章后生效且合同内容不得修改，若有更改，需加盖买卖双方公章，否则视为无效协议；本合同项下发生的争议，由双方当事人协商解决，……违约方应承担守约方为此支付的律师费、诉讼费、鉴定费、评估费、差旅费等所有费用损失……。销售合同附件一载明买方与开证公司为战略合作关系，本协议项下货物由买方在国内进行销售，销售后买方与开证方进行货款结算。开证公司信息为：银行：ＤＳＢＢａｎｋ（Ｃｈｉｎａ）Ｌｉｍｉｔｅｄ，Ｇｕａｎｇｚｈｏｕｂｒａｎｃｈ（星展银行（中国）有限公司广州分行）；账户名：＊＊＊；账户号码：＊＊＊；号码：＊＊＊。

　　２０２０年１０月２３日的销售合同（以下简称１０月２３日合同）与９月２８日合同的约定在货物数量、金额、送达方式、违约责任等条款均相同，但对以下内容作出了变更：结算方式：（１）全部交易结算方式采用“定金”＋“尾款”的方式以“现金转账”的方式进行结算；（２）买方根据每批次采购计划向卖方发出《采购意向书》，在得到卖方的确认后，向卖方指定账户支付“定金”，卖方向买方开出全款资金额度的２％的履约保函；（３）买卖双方于实际货物交付之前，买方向卖方指定账户结清“尾款”；（４）如果卖方账户出现变动以书面通知加盖公司公章并电话确认为准。试运结算方式：（１）试运订单量为１０柜凤爪；（２）试运订单的“尾款”为该批次采购计划全部款项的１００％。年度订单结算方式：（１）试单以外的订单货量视为年度正式订单货量；（２）年度正式订单的“定金”比例为该批次采购计划全部款项的３０％；（３）年度正式订单的“尾款”比例为该批次采购计划全部款项的７０％。关于该份合同签订的背景和原因，＊＊＊丰公司陈述为，其已按照９月２８日合同的约定开具了信用证，且被告确认了原告委托第三方开具信用证的文稿并接证，由于开证行和接证行之间的问题，该信用证可能无法结算。但原告同意，只要被告安排了货物装船，结算时可以现金或转账支付。

　　关于合同履行情况，＊＊＊丰公司提交信用证一份，证明其按约开具了信用证并支出了相应费用。信用证载明：开证日期为２０２０年１０月１９日；申请人为龙达国际企业有限公司（以下简称＊＊＊＊达公司）；非银行发行人：ＵＮＩＴＥＤＴＲＵＳＴＢＡＮＫＳＡＲＬ；收款人账号：４０９１＊＊＊＊＊＊＊＊，名称和地址：＊＊＊公司；金额为７９５１５０美元；装货港／出发机场：巴西的任何港口；卸货港／目的地机场：中国的任何港口；货物和／或服务描述：１０＊４０英尺整箱鸡爪；所需单据：……２份正本海运提单加２份副本，凭签发人指示收货，通知申请人并通知：＊＊＊丰公司……

　　＊＊＊丰公司提交盖有＊＊＊公司印章的２０２０年１２月２８日说明函打印件一份，证明＊＊＊公司没有按照约定提供货物，构成违约。该函载明：“我司与巴西供货商的采购订单在１０月中旬进行确认，并在此之后支付相应款项。但仍与供货商要求的２０２０年的订单需要在９月３０日之前付款的时间要求存在一定误差。供应商虽积极处理，然受疫情影响工厂生产量急剧下滑，未能从工厂中协调足够货物，致使试运订单延后。由于我们的准备不充分给各合作伙伴带来麻烦再次表示歉意。事情发生后，在法国资本合作人协调下，我司与巴西供货商积极协商，根据供货商出具的说明文件中，我们的订单在２０２１年１月份开始执行，并会在２０２１年１月份重新补发之前已经确认的合同订单……。另，由于如果错失１月订购批量，可能对后续订购量产生影响。因此，导致需要准备的资金储备及相关手续的时间比较紧迫，希望国内合作伙伴（采购方）可先行支付首笔货款，同时我们配合出具２％的履约保函。”＊＊＊公司不认可该函的真实性，称从未出具该函。＊＊＊丰公司称该函系＊＊＊公司通过电子邮件发送，但未提供具体来源和原件。

　　２０２１年２月２日，＊＊＊丰公司出具解除合同通知函，载明：“鉴于本公司与贵公司签订的编号为＊＊＊合同，贵公司已严重逾期未履行交货义务。我公司分别于２０２１年１月１１日向贵公司发送了违约通知函和２０２１年１月１７日向贵公司发送了律师函，两份文件通过向编号为＊＊＊的合同中贵公司所注明的收件地址及邮箱进行了送达。贵公司至今未给与任何回复。我司现通知贵司即日解除编号为＊＊＊销售合同。对于贵公司的违约行为给我司造成了巨大的损失，按照合同相关规定，我司要求：贵公司在收到本文件后的３个工作日内，向我方支付合同总货款的３％（人民币：１６１０１７．８７５元）作为违约金，并承担我方履约开具信用证费用（人民币：３２２０３５．７５元）……”

　　另查，２０２０年９月２９日，＊＊＊丰公司（甲方）与＊＊＊＊贸易有限公司（乙方，以下简称＊＊＊力公司）、＊＊＊＊达公司（丙方）签订南京大唐巴西ＳＩＦ４９０冷冻凤爪合作协议，约定：甲方向乙方支付货值的６％作为保证金，乙方收到甲方转账后委托丙方根据甲方和＊＊＊公司签订的编号为＊＊＊的合同开出信用证；……货物完成清关后，由甲乙双方进行联合销售，高价者优先销售。货物销售所获利润甲乙双方平分。货款由甲方收取，并向购买者开具中国增值税专用发票。甲方收到货款的１个工作日内，将所售货物的成本和乙方应得利润支付给乙方。……乙方在收到应得货款及利润后，１个工作日内将保证金退还给甲方。若因甲方供货方＊＊＊公司原因导致发货失败，则乙方不退还甲方支付的保证金。２０２０年１０月１６日，＊＊＊丰公司通过中国工商银行向＊＊＊力公司转账两笔合计３２２０３５．７５元。

　　再查，ＤＳＢＢａｎｋ（Ｃｈｉｎａ）Ｌｉｍｉｔｅｄ（星展银行（中国）有限公司）对公服务收费价格目录中载明的进口信用证开立现行价格为：每三个月有效期０．１５％，最低三个月为一个计价期；每一计价期内最低４０美元或等值。涉及高风险地区进口信用证基于非高风险地区开立费上浮１％。

　　一审法院认为：民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。本案法律事实发生在民法典实施前，故适用当时的法律、司法解释的规定。

　　当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，＊＊＊丰公司与＊＊＊公司签订的销售合同，不违反法律、法规强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照约定行使权利、履行义务。根据庭审双方诉辩意见，本案的争议焦点为：一、＊＊＊公司未交货的行为是否构成违约，是否应当承担赔偿损失的违约责任；二、＊＊＊丰公司主张的信用证开立费用是否具有依据。针对上述争议焦点，分论如下：

　　关于焦点一，＊＊＊公司是否存在违约的问题。根据法律规定，当事人之间就同一事项订立多份合同且合同之间有约定不一致情形时，应当以最后一份合同所约定的内容作为确定当事人之间权利义务关系的依据。本案中，＊＊＊丰公司与＊＊＊公司就相同标的签订四份销售合同，该四份销售合同中的约定除发货时间、付款方式的约定有所不同外，其他内容均相同。＊＊＊丰公司与＊＊＊公司对四份销售合同的真实性均无异议，则应视为在后签订的合同对前合同约定的发货时间及付款方式进行了变更，因此在本案中，应以１０月２３日合同作为确定发货时间及付款方式的依据。根据１０月２３日合同约定，＊＊＊公司的发货时间应为“年单收到预付款起３５个自然日内完成备货”，交货时间为“以《付款及发货通知函》为准”，结算方式为“全部交易结算方式采用‘定金’＋‘尾款’的方式以‘现金转账’的方式进行结算”，“买方根据每批次采购计划向卖方发出《采购意向书》，在得到卖方的确认后，向卖方指定账户支付‘定金’，卖方向买方开出全款资金额度的２％的履约保函”。＊＊＊丰公司认为＊＊＊公司未交货的行为构成违约，但根据＊＊＊丰公司提交的证据，未见有《付款及发货通知函》，未见有＊＊＊丰公司向＊＊＊公司发出《采购意向书》，亦未见＊＊＊公司有确认＊＊＊丰公司采购意向的行为，更未见＊＊＊丰公司向＊＊＊公司的指定账户支付“定金”或“预付款”。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。在＊＊＊丰公司未举证证明其已经按照销售合同约定履行相应的手续并支付预付款或定金的情况下，法院对＊＊＊丰公司的相关意见不予采信。

　　＊＊＊丰公司认为，双方虽然签订四份销售合同，但实际履行的是９月２８日合同，其余三份合同均未履行。对此法院认为，首先，＊＊＊丰公司并未提交证据证明双方之间存在选择性履行合同的事实，＊＊＊丰公司主张其与＊＊＊公司之间合作方式是信用证，根据＊＊＊丰公司提交的质证意见，“２０２０年１０月２３日上午９：５８分，被告代表张某发信息再次确认‘咱们合作这单是信用证’”，如＊＊＊丰公司所述，在双方确认合作方式为信用证的情况下，＊＊＊丰公司与＊＊＊公司于当日另行签订了支付方式为“现金转账”的销售合同，明显与常理不符。其次，即便按９月２８日合同履行，该合同也并未就＊＊＊公司应交货的具体时间进行约定，而是约定“买方根据每批次卖方发出的《付款及发货通知函》，向卖方开出全额信用证，同时，卖方向买方开出信用证资金额度的３％的履约保函”，卖方的发货时间为“收到买方开具的信用证起３５个自然日内”，则根据上述约定，＊＊＊公司发货的时间应为收到＊＊＊丰公司开具的信用证起３５个自然日内。根据＊＊＊丰公司提交的证据，未见有＊＊＊公司向＊＊＊丰公司发出的《付款及发货通知函》，亦未见＊＊＊丰公司依据相关《付款及发货通知函》向＊＊＊公司开出符合销售合同约定的信用证，＊＊＊丰公司提交的信用证，与销售合同约定的开证行不符，且＊＊＊丰公司提交的质证意见中也载明了“由于开证行和接证行之间的问题，该信用证可能无法结算”。因此，对＊＊＊丰公司的相关意见，法院不予采信。

　　＊＊＊丰公司认为其提交的信用证是在得到＊＊＊公司确认的情况下开立的，并在庭审中提交其与案外人“张某”的微信记录，并于庭后补充提交关于该微信记录的说明，该说明载明的相对人为“张某”。对此法院认为，双方在四份销售合同中均明确约定了“本合同项下任何一方向对方发出的通知、信件、数据电文等，应当发送至本合同约定的地址、联系人和通信终端”“卖方联系人：张海滨，联系电话：１３７７０＊＊＊＊＊＊，……电子邮箱：ｚｈａｎｇｈａｉｂｉｎ＠ｉｄｔｅｔ．ｃｏｍ”“本合同经双方盖章后生效且合同内容不得修改，若有更改，需加盖买卖双方公章，否则视为无效协议”，在本案中，未见＊＊＊丰公司与＊＊＊公司通过书面形式对＊＊＊公司的联系人及联系方式进行变更，＊＊＊丰公司在合同明确约定＊＊＊公司联系人及联系方式的情况下，与案外人进行的确认行为对＊＊＊公司不发生效力。＊＊＊丰公司认为案外人“张某”（或“张某”）系＊＊＊公司代理人，但根据＊＊＊丰公司提交的其与“张某”的微信记录，仅可以证明＊＊＊丰公司与“张某”就案涉销售合同的签订及履行进行过沟通，且在整个沟通过程中，未见有任何关于“张某”身份确认的信息，更未见有“张某”有权代表＊＊＊公司进行合同修改及确认的证据，故法院对＊＊＊丰公司的相关意见难予采信。

　　＊＊＊丰公司另提交由＊＊＊公司出具的说明函，欲证明＊＊＊公司没有按照合同约定交付货物，已经构成违约，对此法院认为，该说明函＊＊＊丰公司并未提供该函的来源且该函并非＊＊＊公司直接向＊＊＊丰公司出具，不能作为＊＊＊公司认可违约的证据，且如上所述，即便＊＊＊公司存在未能按期供货的行为，在＊＊＊丰公司作为先履行义务一方未履行义务的情况下，＊＊＊公司未履行发货义务亦不应承担违约责任。＊＊＊丰公司要求＊＊＊公司支付违约金及律师费的诉讼请求，无事实与法律依据，法院不予支持。

　　关于焦点二，＊＊＊丰公司主张的信用证开立费用是否具有依据。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案中，即便如＊＊＊丰公司所述，双方按照９月２８日合同履行，＊＊＊丰公司与＊＊＊公司订立案涉销售合同后，应当产生的履约费用包括其按照销售合同约定开立信用证的费用，该部分费用应当向合同约定的开证银行星展银行（中国）有限公司广州分行支付，但＊＊＊丰公司主张的信用证开立费用系其向案外人＊＊＊力公司支付，根据＊＊＊丰公司提交的其与＊＊＊力公司、＊＊＊＊达公司之间签订的冷冻凤爪合作协议，＊＊＊丰公司向＊＊＊力公司支付的该３２２０３５．７５元性质为保证金，且相关费用大大高于星展银行（中国）有限公司对公服务收费价格目录中载明的进口信用证开立费用，即便＊＊＊公司在履行案涉销售合同过程中存在违约行为，该费用亦已经大大超过了＊＊＊公司在订立合同时能够预见到或者应当预见到的因其违反合同可能对＊＊＊丰公司造成的损失，故在未见＊＊＊丰公司提交有力证据证明其已经开立了符合销售合同约定的信用证并且向信用证开立机构实际支付了信用证开立费用的情况下，＊＊＊丰公司主张＊＊＊公司支付信用证开立费用的诉讼请求，无事实与法律依据，法院不予支持。

　　据此，一审法院于２０２１年１２月判决：驳回＊＊＊＊科技有限公司全部诉讼请求。

　　二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审查认定的事实与一审法院查明事实无异。

　　本院认为，依法订立的合同对双方当事人具有法律约束力，双方均应按照合同约定履行各自义务。当事人之间就同一事项订立多份合同且合同之间有约定不一致情形时，应当以最后一份合同所约定的内容作为确定当事人之间权利义务关系的依据。合同约定义务有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，＊＊＊丰公司就相同标的与＊＊＊公司先后签订了四份销售合同，上述四份销售合同中除对发货时间、付款方式的约定有所不同外，其他内容的约定均为相同，故在＊＊＊丰公司与＊＊＊公司对四份销售合同的真实性均无异议的情况下，应视为在后签订的合同对之前合同约定的发货时间及付款方式进行了变更，一审法院据此认定应以１０月２３日合同作为确定双方约定发货时间及付款方式的依据，正确合理。按照双方在１０月２３日合同中的约定，＊＊＊公司的交货时间为“以《付款及发货通知函》为准”，结算方式为“全部交易结算方式采用‘定金’＋‘尾款’的方式以‘现金转账’的方式进行结算”，“买方根据每批次采购计划向卖方发出《采购意向书》，在得到卖方的确认后，向卖方指定账户支付‘定金’，卖方向买方开出全款资金额度的２％的履约保函”，根据上述内容可以认定在＊＊＊公司履行交货义务之前，＊＊＊丰公司应先履行发出《采购意向书》及《付款及发货通知函》及支付定金的义务，＊＊＊丰公司提供的证据不足以证明其公司已经按照合同约定履行在先义务，该公司主张＊＊＊公司未按时交货构成违约，缺乏合同依据，一审法院据此对＊＊＊丰公司提出的有关违约金的诉讼请求未予支持，并无不当。关于＊＊＊丰公司主张的信用证开证费用，该结算方式与１０月２３日合同约定的现金结算方式不符；即便按照＊＊＊丰公司所主张的９月２８日合同约定的内容进行考量，＊＊＊丰公司提供的信用证开证行亦与合同约定不符；＊＊＊丰公司虽主张其提交的信用证是在得到＊＊＊公司确认的情况下所开具，但其提交的证据不足以直接证明就此已经取得＊＊＊公司的认可，＊＊＊丰公司所述的与＊＊＊公司沟通上述事宜的相对人亦并非合同明确约定的联系人，一审法院综合上述情况对＊＊＊丰公司提出的要求＊＊＊公司赔偿开证费用的诉讼请求未予支持，亦无不当。＊＊＊丰公司主张的律师费，缺乏合同依据，一审法院对该项请求未予支持，亦属合理。

　　综上，＊＊＊丰公司的上诉主张不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　二审案件受理费７９７３元，由＊＊＊＊科技有限公司负担（已交纳）。

　　本判决为终审判决。