商品房包销合同未约定违约赔偿情况下，如何认定赔偿金额？

律师观点分析

商品房包销合同未约定违约赔偿情况下，如何认定赔偿金额？

案情简介：

2016年6月6日，被告A公司（甲方）委托原告B公司（乙方）销售其开发建设的某某花园房产，双方就该项目的营销策划、宣传推广和销售事宜签订销售协议书一份。该协议内容如下：第一条：甲方指定乙方为独家销售代理、销售甲方指定的，由甲方兴建的某某花园项目A区、B区、C区，除甲方向乙方提供的800套房源以外，剩余房源由甲方自由销售，但房源户型不做事先划分，共为甲、乙双方共同销售，以先销售方为准。第二条：1、本合同代理期限为18个月，自2016年5月28日至2017年11月30日，销售目标为800套。在本合同到期前的30天内，如甲、乙双方均未提出反对意见，本合同代理期自动延长3个月。合同到期后，如甲方或乙方提出终止本合同，则按本合同终止条款处理。2、在本合同有效代理期内，除非甲方或乙方违约，双方不得单方面终止本合同。第三条：销售价格，销售均价：对某矿集团内部职工为3000元/平方米，对某矿集团内部职工之外的人员为3300元/平方米，地下车位7万元/个，地上车库12万元/每间。第四条：让利金及支付：1、对外销售的住宅，甲方向乙方支付让利金为所销售的某某花园项目购房合同总房款的8%，对内销售的住宅，甲方向乙方支付让利金为12,500元/户，地下车位及地上车库，按销售总额的5%支付销售代理金，所有销售的房屋均为乙方业绩，甲方按照每户1000元的标准向乙方支付服务费用，乙方每销售50套房屋向甲方清算一次服务费用。2、自客户签订购房合同之日起30天内，乙方必须将所售房屋的剩余全部款项以垫付的形式支付给甲方才能获得上述约定的让利金。3、甲方按下列方式支付代理让利金：在正式合同签订，甲方获得全部房款后，乙方对该销售合同中指定房产的代销即告完成，即可获得本合同所规定的全额代理让利金。甲方根据全款交清的房屋销售量向乙方支付让利金，按照每月清算一次的原则按时支付到甲方为乙方开设的安全账户，乙方有权自由支配所得让利金及垫付资金。第五条：业绩考核：1、季度考核：甲方每季度对乙方进行考核，乙方每季度销售目标为淡季100套，旺季150套，以年终考核为准。年度考核：于2017年1月31日前，完成该项目350套（上下浮动30套），销售数量以购房合同备案为准，如果乙方完成此目标，甲方将不再对剩余房源在合同有效期内进行考核。2、如该项目建设进度有变化，销售目标也应相应调整，双方可另行约定。3、如因甲方原因导致乙方未能完成考核目标，乙方有权不接受甲方约定考核或者甲乙双方另行约定。4、若乙方2016年完不成甲方制定的考核目标。甲方有权解除销售代理协议。第八条：合同的终止和变更：1、在本合同到期时，双方若同意终止本合同，双方应通力协作妥善处理终止合同后的有关事宜，结清与本合同有关的法律经济等事宜。本合同一旦终止，双方的合同关系即告结束，甲乙双方不再互相承担任何经济责任及法律责任，但甲方未按本合同的规定向乙方支付应付费用的除外。2、经双方同意可签订变更或补充合同，其条款与本合同具有同等法律效力。第九条：其他事项：在履约过程中发生的争议。双方可通过协商、诉讼方式解决。等等。上述协议签订后，原告为推销房屋先后举办了多种营销活动，至2017年2、3月份，原告共销售房屋533套，被告先后给付原告房屋销售佣金共计6,984,473元，其中，用被告及枣庄莫某装修有限公司的银行账户转账2,766,522元，用房屋折抵4,217,951元。但此后被告因所建设的房屋被相关机关查封或用于折抵公司债务，无法再给原告提供可出售的房源，要求原告撤离售楼处，对此，原、被告曾对案涉房屋销售协议的履行问题进行协商，其中，2017年3月中旬，原、被告双方的项目负责人就此问题专门召开了会议，原告对该次会议的内容进行录音，其提交的录音文件上载有：被告工作人员认可没有按销售协议约定给原告提供800套房源及愿意给原告相应经济补偿的内容。会后，原告从某某花园项目售楼处撤出，但被告至今都没有给付原告任何补偿。另认定，从2016年6月至2017年5月，原告负责销售某某花园房屋的职工工资总额为557,935元，平均月工资总额为46,495元。还认定，在原告从某某花园项目售楼处撤出后，从2017年5月31日至2020年4月21日，涉案房屋由被告销售，共在枣庄高新技术产业开发区国土住建社会事业局备案《商品房买卖合同》405套。

法定裁判：

一审法院认为：由于原、被告未约定发生本案违约情形时损失的计算方式，一审法院参照原告协议履行期间销售房屋的数量及其得到佣金数额计算每套房屋平均应得佣金，并以此为标准计算销售267套房屋所得到的佣金总额，再扣除原告销售团队的工资支出等费用后计算该项损失。基于原告销售533套房屋共所获佣金6,984,473元，即原告每销售一套房屋可获得佣金大约1.31万元，销售267套房屋后可获得佣金349.77万元，扣除2017年4月至11月期间原告应支出的人工工资371,960元（46,495元×8=371,960元），因该数额低于原告自认的40万元，一审法院按40万元计算。此外，如案涉销售协议完全履行，客观上原告还应支出其他的相关费用（如办公经费等），该部分费用一审法院酌定为20万元。故被告应赔偿原告经济损失289.77万元（349.77万元-40万元-20万元=289.77万元）。

二审法院认为：双方签订的销售代理协议未约定发生本案违约情形时损失的计算方式，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。一审法院以原告销售533套房屋获佣金6984473元，计算销售267套房屋可得佣金为349.77万元，再扣除被上诉人应支付的人工工资及相关费用，确认上诉人应赔偿的经济损失数额为289.77万元，符合上述法律规定。

李律师建议：

在包销合同纠纷中，赔偿金额的认定往往是法院判决书中的焦点问题，能够主张损失赔偿的原因常见的有以下两类：

1. 1. 销售工作的前期投入

包销商为了使包销房屋全部卖出和卖出更高的价格，通常会对房屋销售的前期投入一定数额的资金，包括营销策划、广告宣传与房屋装修费用等等，这部分投入占总赔偿金额的比例并不高，实务案件中单独主张这一项赔偿的情况多见于包销房产自一开始就处于包销商难以实现销售的状态。例如开发商未办理商品房预售许可证、开放商提前将整个项目出售给了其他企业或政府机关等等。

对于前期投入的主张，有着事实清楚，法律关系明确，金额认定准确的特点，举证难度较低，也易得到法院判决的支持。

2.可得利益的损失

可得利益的认定是包销合同纠纷中的重中之重。包销人对包销房屋享有专销权，开发商自行将包销房屋售出，使包销人失去售房的机会和获取销售溢价的利益，这部分利益就可以被视为是可得利益的损失。

《民法典》第五百八十四条关于可得利益的规定，与原先《合同法》第113条的表述并无太大出入，具体内容为：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，造成对方损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益；但是，不得超过违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。”

中国法院在司法实践中更加倾向于否定原告的可得利益损失主张，而其中最常用的理由就在于法院眼中“可得利益损失的不确定性”。这一方面反映了确定性规则在可得利益赔偿中的重要性，另一方面也说明单纯证明可预见性往往是远远不够的。

当着眼于房地产包销领域的可得利益损失，有两个数字会需要较为严苛的证明，一是包销商预计在未来能够销售出去的房屋数量。二是开发商擅自销售的房屋均价。

在上海市一中院2012年判决的一起典型的商品房包销合同纠纷案件中，原告包销商主张以销售期限终止日为时间节点计算可得利益，被告开发商则认为即便可得利益成立，也应以合同签订日为节点计算。法院在判决书中写道，涉讼合同标的为数万平方米的房产，合同的履行必然持续一定时间。合同对于销售期限、销售进度的约定进一步反映出本案双方均预见到受市场不确定因素的影响，销售具有一定的风险，价格有浮动，所有房屋不可能在签订后即行销售一空，也不可能在期限终止日一次性售空。笔者认为一中院法官的这一观点较为合理，时至今日仍具有普适性，而最终法院对于均价的认定，除去对估计报告的参考以外，也部分有赖于法官的自由裁量权。

由此可知，为满足法院对于确定性规则的要求，对可得利益的金额认定需要综合考虑包销商的销售能力、议价能力、当地房地产市场的需求体量、价格波动趋势以及专业机构的评估报告等等，涉及的信息在广度和深度上都有较高的要求，是包销合同纠纷处理中的难点和重点。