李某某承揽合同纠纷一审判决书

律师观点分析

江西省南昌市西湖区人民法院

民事判决书

(2019)赣0103民初1118号

原告：李某某，男，汉族，住江西省南昌市西湖区。

委托代理人：何小斌、邵贤南，江西平常心律师事务所律。

被告：江西某某投资有限公司，住所地：江西省南昌市青山湖区洪都中大道。

法定代表人：李某某，系该公司执行董事。

被告：江西天腾投资有限公司鄱阳分公司，住所地：江西省上饶市鄱阳县鄱阳镇。

负责人：李某某，系该公司总经理。

两被告共同委托代理人：梅某某、王某某，江西某某律师事务所律师。

被告：陶某某，男，汉族，南昌市进贤县人。

委托代理人：胡某某，湖南某律师事务所律师。

原告李某某与被告江西某某投资有限公司（以下简称天腾公司）、江西某某投资有限公司都鄱阳分公司（以下简称鄱阳分公司）、陶某某承揽合同纠纷一案，本院于2019年11月6日立案后，依法适用普通程序，于2020年4月23日公开开庭进行了审理。原告李某某及委托代理人何小斌，被告江西某某投资有限公司、被告江西某某投资有限公司鄱阳分公司共同委托代理人梅俊，被告陶某某的委托代理人胡某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告李某某向本院提出诉讼请求：一、请求判决被告共同支付原告货款385504.5元；二、判决被告共同支付原告逾期付款违约金771009元（按照合同总金额的20%6计算）；三、判决被告共同支付原告逾期付款滞纳金暂计算215882.52元，实际计算至全部货款付清为止（按照本金385504.5元，自2017年7月10日起，按照月息2%计算，暂计算至2019年11月9日为28个月，385504.5*2%6*28=215882.52元）；四、判决被告承担诉讼费。事实和理由：2017年被告天腾鄱阳分公司承建阳县聚贤空间住宅小区一期1、2、9号楼，需要购买安装防火门。2017年5月23日，经被告陶某某介绍，原告与鄱阳分公司签订了《防火门承揽合同》约定原告为鄱阳分公司制作安装，双方确认合同总金额为385504.5元，同时合同约定工程验收合格后一个月内付总工程款的97%保修期一年后一个月内付余款。另约定一方违约的应另支付合同总金额的20%的违约金给对方，甲方逾期付款未付应按月息2%的滞纳金付给乙方。合同签订后，原告按约履行了全部合同义务，于2017年6月10日前按时完成了所有安装工程，且该小区已交房给业主，所有防火门都已实际投入使用，被告对原告的产品也未提出异议。但被告鄱阳分公司直没有按照合同约定支付货款。2019年10月13日，鄱阳分公司负责人胡永春称“你的钱已经给了陶总（即陶某某），我已经跟他结清了”。因鄱阳分公司违反合同约定，故请求法院依法判决鄱阳分公司及天腾公司共同支付工程款及违约金等；被告陶某某擅自从天腾公司领取原告的货款损害原告利益，并拒不支付给原告，应当与天腾公司共同承担付款责任。综上，为维护原告的合法权益，特具诉状至贵院，请求支持原告诉请。

原告李某某提供以下证据：

证据一、证人王某某的证词，主要内容为：我受陶某某的委托于2017年6月至2017年8月31日在聚贤空间小区期エ程一二号楼做扫尾施工，我是现场施工总负责；李某某在1#2#楼安装的防火门预决算都是我经手的，原告提供的7份结算单中1#、2#楼防火门的面积及金额正确，甲方的卢工也知道，9#楼是钢质门，是李某某做的，但不是我管的，价款及面积我不清楚。证明：原告已完成合同约定的工作量。

证据二、防火门承揽合同，证明：原告与被告阳分公司于2017年5月23日签订了书面合同，约定了合同总金额、付款方式及违约责任；

证据三、聚贤空间一期工程1、2、9#楼防火门结算单7张，证明原告完成了合同约定安装制作了防火门，实际完成的数量、面积与合同约定基本吻合；

证据四、江西坚磊门业有限公司出具的订货清单，证明：原告从该公司进货，清单中列明的各栋楼防火门数量、面积与该合同约定基本吻合；

证据五、短信聊天记录，证明：被告违反了合同约定，将货款给了陶某某，陶某某应当承担共同付款责任。

证据六、现场照片2019年11月27日原告及代理人拍摄证明：原告安装的防火门实际投入使用，该小区1、2号楼已经交付给业主使用，原告已经按照合同约定完成了防火门的安装工作。

证据七、转款记录（胡百新），证明：原告向厂家支付过货款。

被告天腾公司、鄱阳分公司共同辩称：1、现有证据不能确认原告实际完成的防火门数量及面积，因此，原告第一项诉请的金额暂时无法确认，天腾公司愿意与原告及被告陶某某共同确认防火门数量及面积；2、即便原告实际完成的防火门数量、面积及第一项诉请金额是真实的，天腾公司已经在与陶某某的调解协议中，将防火门班组的价款给了陶某某，陶某某应将李某某该得到的款项直接给付给原告，一次性解决本案的相关纠纷；3、9号楼钢质门价款的计算没有看到计算依据；4、第二项下诉请20%的违约金没有计算依据，天公司已经结算了防火门款项给陶某某，另外违约金比例明显过高；5、第三项诉请的月息2%计算滞纳金没有依据。首先合同没有约定滞纳金月息2%，其次，仍然为违约金条款，与第二项诉请违约金重复，明显不当；最后，天腾公司已经结算了防火门款项给陶某某；6、依据公司法相关规定，分公司的责任应由总公司承担，分公司不应承担法律责任。

被告天腾公司、鄱阳分公司共同提交以下证据：

证据一、2019年8月21日天腾公司与陶某某等三人的和解协议，证明：天腾公司已经与陶某某结算了699万元的价款，本案防火门工程被告天腾公司已经支付完毕。

证据二、现场统计情况说明及明细表一份，证明原告实际完成的工作量

被告陶某某辩称：1、原告与被告陶某某之间不存在本案项下的承揽合同纠纷；2、原告要求被告陶某某支付所谓承揽合同项下的货款，严重缺乏事实和法律依据，要求其支付该货款是无理请求。3、原告要求被告陶某某与其他二被告共同承担支付货款的责任，该诉请金额如何计算的，原告的证据都没有证明并支持其诉请，被告陶某某在此请求法庭责令原告提供这一金额的最终结算依据；4、根据原告现有证据可以证明的基本事实；原告与被告天腾公司及天腾鄱阳分公司至今没有对原告所承揽定做的防火门数量及面积进行任何形式的最终结算，只是根据原告与被告天腾公司签订的承揽合同约定的385504.5元合同金额进行的诉请，缺乏金额依据；5、原告仅凭几张电脑打印的署名所谓的现场施工预算王某某结算清单，清单上根本不存在现场施工预算人王修民的签字，在真实性方面是不真实的，根据证据规则，该证据不具有法律效力，不能作为原告诉请的依据。原告应当承担举证不能的后果；6、所谓的微信聊天记录是原告与两被告的个人聊天记录，是否真实暂且不论，都是双方的个人行为，对被告陶某某不具有任何形式的约束カ;7、关于和解协议，是天腾公司与陶某某之间解决工程结算工资支付的调解协议，该协议约定的第二条约定699万元款项是被告陶某某个人的工程款和工资款项，与原告不存在任何关系，虽然该条文注明含了消防、水电、防火门等班组，但是是否包含原告的货款在内，条文并未约定明确，因该工程开始施工时承揽定做防火门的承揽人很多，原告只是在工程收尾阶段进行收尾定做防火门的工作，且被告陶某某已经向其他承揽人进行了结算支付，所以被告陶某某个人的699万元工程款和工资款是不包含原告的货款在内的。8、被告陶某某个人的699万元工程款、工资款项是被告天腾公司用10套价值699万元的房屋折合价格支付的，其中包含了油漆班组、木工班组、消防班组，水电班组共计6套房屋，对开始的防火门班组被告陶某某已经做了处理。原告在工程收尾阶段进行定傲防火门的工作，根本不是防火门班组的成员，原告与以前的防火门班组不存在任何关系。9、如按原、被告的说法699万元包含了原告的合同金额，那其他获得房屋的人也应该成为本案的被告，共同承担付款责任；10、被告天腾鄱阳分公司不支付货款违反了合同约定，而不是由陶某某向原告支付货款，被告陶某某列为被告是错误的。代为支付是天腾公司与陶某某新的法律关系，与原告没有关系。故陶某某不应列为共同被告。

被告陶某某未提交证据。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院子以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2017年5月23日，原告（乙方、承揽方）与被告鄱阳分公司（甲方、定作方）签订ー份防火门承揽合同，约定：定作方委托承揽方就阳县聚贤空间一期1、2、9号楼工程项目制作并安装南昌洪都消防设备有限公司的洪都牌木质防火门，合同暂定总价款为385504.5元,价甲级防火门380元/m、乙级防火门30元/m、丙级防火门320元/m,其中9#楼乙级防火门93樘、195.3平方米；一期工程验收合格后一个月付总工程款97%，保修期一年后一个月之内付余款保证金；乙方违约的应赔偿给对方造成的所有损失，另支付合同总金额的20%的违约金给对方，甲方逾期款未付应按2%的滞纳金付给对方…。合同签订后，原告向江西坚磊门业有限公司订购相关木门等原材料，并于2017年7月30日前完成1、2、9号楼防火门的安装工程，9号楼在安装中已变更为钢质门,但未有书面变更协议，原告称变更系天腾公司的卢工与防火门厂家协商确定480元/m，原告对此未提供证据。2017年7月30日，原告制作聚贤空间一期1、2、9号防火门结算单:1#楼面积349.11m(含地下室),2#楼面积66588m，共计349932.9元；钢质门面积47.5m×480元/m=22800元；共计372732.9元。证人王某某对1#楼、2#楼的面积、金额予以确认，对9号楼的面积、金额不予确认，因9#楼其未经手。2019年8月21日，鄱阳分公司与乙方陶某某签订和解协议份，约定：乙方早些年在甲方天悦湾（原聚贤空间）项目期、三期工，工程一直未进行最后核算，因工程款及工资结算纠纷到人社部门投诉，2019年8月21日，经县人社、住建、公安等部门做工资，双方就工程款结算及工资支付达成协议：1、乙方陶某某在甲方的总款为699万元人民币整（含消防、水电、防火门等班组），甲方一次性付现金20万元给陶某某，由陶某某合理安排；2、陶某某余下679万元。甲方用房产抵押,共得10套房产,具体房号为8号楼602/802/803/903/1003/1101/1102/1103/1601/1602,其中1602室分给油漆班组王结辉,1003/1103/1601三套分给木工班组陈莉美,1101房分给消防班组张明发，903房分给一期水电班组高爱平…。因被告至今未支付货款原告多次找阳分公司催讨，鄱阳分公司称已将原告防火门的工程款支付给陶某某了，而陶某某不予认可，故原告诉至法院，提出如前之诉。

另查明，因原告是否已经完成了合同义务、完成工作量多少不确定，庭审中本庭责令原、被告四方就原告完成的工作量进行实地测量，被告陶某某未到场，原告与被告天腾公司、鄱阳分公司于2020年4月26日就鄱阳县天悦湾（原聚贤空间）1号楼、2号楼防火门数量及面积、9号楼钢质门数量及面积进行了现场统计和测量，测量结果为：甲级门28.4308m，乙级门658.3838m，丙级门306.8942m，钢质46.000m。

本院认为，本案争议焦点有三：1、陶某某是否应该共同承担责任？2、被告是否应当支付违约金及滞纳金，违约金是否过高？3、钢质门单价如何确定？

1、陶某某是否应该共同承担责任？因涉案承揽合同系原告与被告鄱阳分公司签订的，根据合同相对方的原理，鄱阳分公司应承担本案的全部责任；鄱阳分公司辩称其已将原告的款项支付给陶某某，应由陶某某承担付款责任，本院认为，阳分公司与陶某某的关系系另一法律关系，与本案承揽合同系不同法律关系，不能合并审理，且鄱阳分公司将款项支付给陶某某未取得原告的授权，故鄱分公司应另行解决其与陶某某之间的纠纷。

2、被告是否应当支付违约金及滞纳金，违约金是否过高？涉案承揽合同中既约定了违约金，又约定了滞纳金；根据法律规定，滞纳金系违约金的一种，如约定的违约金（含滞纳金）过高，法院可依当事人申请调整；现被告提出违约金过高，本院酌定违约金为合同总金额的30%即355565.18×30%=106669元。天腾公司辩称其已经向陶某某结算了防火门款项，不应支付违约金；经查，合同约定全部货款应在验收合格一个月内支付，原告早于2017年7月30日前完成全部承揽工作，被告于2019年8月才向陶某某付款（姑且不论是否实际向原告支付防火门款项），故被告天腾公司应承担违约责任。

3、钢质门的单价如何确定？原、被告承揽合同约定制作、安装木质门，在履行合同中9#楼已实际变更为钢质门，因双方未提供证据证明变更系经甲方同意且对变更后的钢质门价格进行了约定，对此原告应承担举证不能的责任，本院酌定9#楼钢质门单价按原合同约定的350元/m计算。

综上所述，原告按约完成承揽合同约定的制作、安装防火门的工作，被告鄱阳分公司未按约支付款项，应承担违约责任，因鄱阳分公司系不具备法人资格的分支机构，不能独立承担民事责任，故由天腾公司与鄱阳分公司共同承担。经双方测算被告实际应支付的货款为:28.4308m×380元/m(甲级)+658.3838m×350元/m(乙级)+306.8942m×320元/m（丙级)+46.0600m×350元/m（钢质门)=355565.18元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百五十ー条、第二百六十三条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条的规定，判决如下：

一、被告江西天腾投资有限公司、江西天腾投资有限公司鄱阳分公司在本判决生效后十日内向原告李某某支付防火门、钢质门安装款355565.18元整。

二、被告江西天腾投资有限公司、江西天腾投资有限公司鄱阳分公司在本判决生效后十日内向原告李某某支付违约金106669元；

三、驳回原告李某某其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案由原告预交案件受理费10585元，财产保全费3913元，合计14498元，由原告李某某承担2352元，被告江西天腾投资有限公司、江西天腾投资有限公司阳分公司共同承担12146元。