纪××、张××建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

律师观点分析

福建省厦门市中级人民法院

民 事 判 决 书

(20××)闽0×民终34××号

上诉人（原审原告）：纪××，男，1965年1月31日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。

委托诉讼代理人：温××、吴××，福建××××律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：张××，男，1976年10月26日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。

委托诉讼代理人：董××、黄××，北京××（厦门）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：厦门××机械设备租赁有限公司，住所地福建省厦门市海沧区××路××号××商务大厦一层1××单元之一。

法定代表人：李××，董事兼经理。

委托诉讼代理人：陈海云、黄思君，福建瀛坤律师事务所律师。

原审被告：厦门××××建设集团有限公司三明分公司，住所地福建省沙县××经济开发区×区×××××（三明）××××××园1#厂房。

负责人：庄××，经理。

委托诉讼代理人：程××，厦门××××建设集团有限公司员工。

原审被告：厦门××××建设集团有限公司，住所地福建省厦门市思明区××路1××号9××-9××单元。

法定代表人：林××，董事长。

委托诉讼代理人：程××，公司员工。

上诉人纪××、张××与被上诉人厦门××机械设备租赁有限公司（以下简称××公司）、原审被告厦门××××建设集团有限公司三明分公司（以下简称××公司三明分公司）、厦门××××建设集团有限公司（以下简称××公司）、建设工程施工合同纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（20××）闽02××民初103××民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人纪××上诉请求：1、变更一审判决第二项为：张××应向纪××支付工程款1629785.37元及利息（按中国人民银行发布的同期贷款基准利率自2016年9月26日起计至实际付款之日止）；2、本案二审诉讼费用由被上诉人张××承担。事实与理由：1、涉及消防报警设备的相应工程价款应以122712元计算，而非按照纪××已实际支出的价款53826元计算。2、案涉合同约定按工程总造价下浮25点结算，包含了张××非法分包工程的渔利所得，在案涉合同认定无效后，纪××要求案涉消防工程下浮15点结算有充分的事实依据。

张××答辩称，1、上诉人主张案涉火灾报警系统设备价款122712元计算于法无据；2、上诉人主张案涉消防工程下浮15点结算于法无据。

被上诉人××公司答辩称，1、纪××的上诉请求与我方无关，我方仅是被列为一审被告查明案件情况。二、关于案涉消防报警设备及其与张××签订的合同下浮点数由法院依法查明裁判。

上诉人张××上诉请求：1、撤销一审民事判决第二项、第三项、第四项、第五项判决，改判驳回被纪××对上诉人的全部诉讼请求；2、请求判令本案一、二审诉讼费用全部由被纪××承担。事实与理由：1、对于案涉《××物流消防及通风工程安装分包合同》的合同内工程价款，应当按照《分包合同》约定的包干总价进行结算，一审法院依据鉴定报告的工程造价进行结算于法无据。2、《分包合同》已明确约定了增补工程量的结算方式以及对于合同签证、变更的具体要求，一审法院错误地“以鉴代审”，应当依法纠正。3、一审法院认定火灾报警系统设备款项由上诉人承担于法无据。4、原审法院认为被上诉人××公司无需在欠付工程款范围内承担付款责任是严重违背事实，于法无据。5、一审法院要求上诉人向纪××支付案涉工程款利息于法无据。6、一审法院要求上诉人向纪××支付工程保证金于法无据。7、案涉鉴定费用应当由纪××承担。8、一审法院判决要求上诉人支付保全费于法无据。

纪××答辩称，1、张××要求按包干总价进行结算没有依据；2、张××认为以鉴代审没有依据；3、一审认定张××应担承担火灾报警系统设备款并无不当；4、一审判令张××支付工程款和保证金的利息符合法律规定；5、一审判决张××承担鉴定费、保全费符合法律规定。

被上诉人××公司答辩称，1、张××的上诉请求并未有针对答辩人提出的诉请，本案二审的审理范围与答辩人并无关系，答辩人不是本案二审的适格主体。2、答辩人与纪××并无合同关系，与张××亦无合同关系，答辩人已经完全支付工程款，上诉人张××主张答辩人承担责任并无合同和法律依据。3、即使张××与纪××签订案涉《消防及通风工程承揽合同》无效，该项目的工程款结算仍应按照该分包合同的结算条款为依据进行结算，而不能通过鉴定的方式进行代替，且即使进行鉴定也应以分包合同为基础进行鉴定，故一审法院关于案涉工程款的认定属于适用法律错误，应予纠正。

针对双方的上诉，原审被告××公司三明分公司、××公司共同答辩称，1、双方的上诉请求将我方列为原审被告无实际请求。2、纪××认为本案火灾报警系统设备价款按122712元计算没有依据。纪××认为本案消防工程下浮15点进行结算，并认为其应得工程款为1629785.37元没有依据

纪××向一审法院起诉，请求判令：1．确认纪××与张××于2015年4月1日签订的《消防及通风工程承揽合同》无效；2.张××向纪××支付工程款1629785.37元及逾期付款利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2016年9月26日起计至实际付款之日）；3.张××向纪××退还工程保证金10万元，并支付逾期付款利息（按中国人民银行同期同类贷款基准利率自2016年1月1日起计至实际付款之日）；4.××公司三明分公司、××公司对第2项、第3项诉讼请求中张××的债务承担连带清偿责任；5.××公司在欠付××公司三明分公司保修金2375000元的范围内，对第2项、第3项诉讼请求中张××的债务承担付款责任；6.张××赔偿纪××因本案支出的保全申请费5000元及鉴定费66000元。

一审法院认定事实：

1．2014年11月17日，以××公司为发包人，××公司三明分公司为承包人的双方签订《厦门×××××二次改造工程合同》，约定工程名称为厦门×××××二次改造工程，工期从2014年11月1日起至2015年4月30日，包干价42100000元；发包人预留结算总价的5%作为质量保证金，在一年保修期满后一个月内返还2%,在两年保修期满后一个月内返还2%，在五年保修期满后一个月内返还1%，本工程保修期为两年，有防水要求的为五年。

2、2014年12月30日，以××三明分公司为甲方，张××为乙方的双方签订《××二改工程内部承包协议书》，约定甲方同意将其承揽的厦门××物流园二次改造工程按承包包干合同总价一次性交给乙方承包，由乙方独立经营（组织施工、成本投资及项目盈亏），乙方按照甲方与××公司所签订的《厦门×××××二次改造工程》的约定，履行合同义务；甲方收取乙方220万元作为承包费用，不得再以任何理由向乙方收取其他任何费用。

3.2015年4月1日，以张××为甲方、纪××为乙方的双方签订《消防及通风工程承揽合同》，约定工程名称为厦门×××××二次改造（消防及通风工程），工程地点位于厦门××××园，承包范围为包工包料，包括自动火灾报警系统（部分报警设备主材甲供）、消防喷淋系统、消防栓系统及通风工程等二次施工图纸设计全部内容，并参照建设方的招标范围及清单的编制范围；工程质量标准为合格，工期按建设单位要求与土建配合，同步施工；合同总价为包干价180万元（具体以建设单位的结算总价下浮25点为准），按建设单位与××公司签订的厦门×××××二次改造中标合同中消防、通风分部中标价（含增加部份）下浮25点后为本分包合同价，该合同价款为现金价，其中工程营业税、总公司工程管理费、工地配合费、施工用电、施工用水等费用由甲方承担；工程款付款按甲方与建设单位节点付款同步，经建设单位审核后实际支付的工程款下浮25%，最终工程款支付比例及付款节点按甲方与建设单位签订的合约执行；因设计变更、工程经济签证造成工程量增减，按结算审定后实际支付总价下浮25%进行结算（具体以建设单位的结算总价下浮25个点后为准）；合同签订三日内乙方支付10万元工程保证金，保证金在工程进场满五个月后，于十日内无息退还乙方，等等。庭审中，双方均确认该合同中的“甲供”是指业主即××公司提供，张××确认纪××于2015年4月或5月进场施工。2015年4月10日，纪××转账支付张××保证金10万元。

4.2015年7月21日，××公司向××公司三明分公司出具编号为003的《工作联系单》，载明由于公共部分装修，消防箱及立管需要移位，严格按照装修图纸平面布置图执行，原消防栓按钮相应移位至消防箱内，箱盖需重新购买安装；喷淋系统调整为新版图纸施工；消防弱电部分，按最新版图纸预埋到位（按实结算），公共部分按最新图纸执行，户内部分每间预留一个烟感，原主体标准层烟感重复利用，根据系统局部调整按实结算。××公司于该联系单上加盖公章，其现场工程师杨××签字确认。杨××于011号《工作联系单》上签字确认1#楼走道层高过低，消防管需翻梁处理，1#楼中间电梯消防箱需移动位置，1#楼过道及电梯前室消火栓及喷淋立管需移位值，1楼通风管井需延升至屋面，2#楼中间电梯消防箱需移动位置。杨××于013号工作联系单上确认案涉工程控制主板增加，湿式报警阀前端管路整改，破混泥土路面水喷淋镀锌钢管DN250改为DN150。2015年8月17日，××公司三明分公司向××公司出具《工程（技术）联系单》，载明由于1#楼层层高不足3m，消火栓立管及楼层内喷淋主管均无法整支加工搬运至现场安装，视现场情况将整支管材加工成3m后搬至现场完成安装；由于装修效果的原因，楼层内走道喷淋主管贴次梁安装，遇主梁下返湾避开，走道两侧喷淋主管紧贴墙面施工，后期走道喷淋支管开孔只能水平开孔后再转动主管上返完成支管安装；原主楼报警系统为一层及一层夹层为一报警回路，现因夹层加盖，增加大量火灾自动感烟报警设备，原回路不能满足设计及施工规范要求，现根据现场情况按层设置回路以满足现场实际要求；根据业主提供的新版火灾自动报警图纸，1-2#楼改造部位防火门增加闭门器监控系统，我司建议采用脱扣式闭门器，在需要监控的防火门两侧墙体安装，就近把报警线路在墙体上开槽引到位。建设单位意见载明：“同意。”杨××于建设单位代表落款处签字确认。2016年1月6日，××公司三明分公司向××公司出具《消防验收申请书》，要求××公司对案涉消防工程进行验收，杨××于申请书上载明“同意组织验收”。案涉工程于2016年5月24日竣工。2016年8月2日，厦门×××××二次改造工程竣工验收。2016年8月25日，纪××将竣工图纸移交给张××。张××已支付纪××工程款1248496元。

5.2015年8月12日，纪××向案外人厦门×××机电设备有限公司（以下简称×××公司）购买消防报警设备，双方约定货款共计122712元。×××公司于其出具的《证明》中陈述其已按照纪××的要求将消防报警设备送至厦门×××××项目工地。纪××已支付×××公司货款53826元。

6.庭审中，××公司三明分公司、××公司均确认××公司未支付××公司三明分公司厦门×××××二次改造工程保修金375000元。

7.根据纪××的申请，一审法院依法委托福建××司法鉴定中心对案涉消防及通风工程的工程总造价进行鉴定。福建××司法鉴定中心的鉴定意见认为：案涉工程合同内总造价为3006577.38元，工程联系单011、013的增补工程款为61521.23元（未计算标准层翻梁）。之后，因纪××对鉴定报告提出异议，福建××司法鉴定中心经复核出具《说明》，载明双方确认2#楼原有消防栓施工过程仅移位1个，该项目已计算在工程增加项目中，不存在遗漏鉴定的问题；依据投标预算清单1#楼消防双系统工作内容：原预算约定消防栓系统工作内容仅包含新安装消防栓56套、移位32套及配套消防管道，鉴定过程中双方未提交改造前竣工图进行说明，且无相关签证和资料说明“改造前竣工图”与“二改竣工图”之间位置数量不同是否属于增补项目；经核对目前提供的两份图纸，二改消防栓系统移位及增加工程款183206.65元，如两份竣工图对比“位置数量不同”属于增补项目，应扣除原投标预算1#楼消防栓系统工程价款64819.19元，是否计取由法院裁定；正压送风口造价为21506.52元，因听证核对初稿时该子项内容未记录签字确认，是否为纪××施工或业主施工，双方提交签证或会议纪要等资料交法院认定；不存在“回避火灾报警系统设备造价的鉴定义务”的问题，不属于应当鉴定的事项遗漏；无签证资料说明现场店面原喷淋系统是否实际未拆除，所提供的2#中转仓库《一层自喷给水平面图》未标注未拆除施工内容，故无法进行核实；标准层翻梁项目工程造价为55508.79元。纪××已支付鉴定费66000元。

8.2017年3月6日，厦门××建设工程有限公司的名称变更为厦门××××建设集团有限公司。2017年8月22日，厦门××建设工程有限公司三明分公司的名称变更为厦门××××建设集团有限公司三明分公司。

根据纪××的财产保全申请，一审法院依法作出（20××）闽02××民初103××号之一民事裁定，并在执行该裁定过程中查封了张××名下位于福建省福州市××区小区）10＃楼604单元及20附属间的房产。保全申请费5000元已由纪××交纳。

一审法院认为，纪××与张××成立建设工程施工合同关系。纪××作为自然人，不具备工程施工资质，其与张××的建设工程施工合同违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，系无效的工程承包合同。因此，纪××主张《消防及通风工程承揽合同》无效，依据充分，一审法院予以支持。经鉴定，案涉工程总造价高于张××提交的《结算报告书》载明的结算总价，张××、××公司三明分公司、××公司均未能提交具体分项结算清单或其他反驳证据，故一审法院认定案涉工程造价应依据鉴定报告。《鉴定意见书》载明案涉工程合同内总造价为3006577.38元；工程联系单011、013的增补工程款为61521.23元（未计算标准层翻梁）；二改消防栓系统移位及增加工程款183206.65元，如两份竣工图对比“位置数量不同”属于增补项目，应扣除原投标预算1#楼消防栓系统工程价款64819.19元，是否计取由法院裁定；正压送风口造价为21506.52元，因听证核对初稿时该子项内容未记录签字确认，是否为纪××施工或业主施工，双方提交签证或会议纪要等资料交法院认定；标准层翻梁项目工程造价为55508.79元。张××、××公司三明分公司、××公司均未能举证证明二改消防栓系统移位及增加、正压送风口系纪××之外的其他人员施工，故这两部分应认定为纪××施工。案涉分包合同约定承包范围为包工包料，包括自动火灾报警系统（部分报警设备主材甲供）等。各方均确认“甲供”系指业主单位即××公司提供，××公司未能举证证明其购买过案涉报警设备，故纪××主张其购买的报警设备货款应计入案涉工程造价内，依据充分，但金额应按实际支出的53826元。综上所述，一审法院认定案涉工程总造价共计3317327.38元（3006577.38元+61521.23元+183206.65元-64819.19元+21506.52元+55508.79元+53826元）。案涉工程已竣工验收，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，作为实际施工人，纪××有权要求张××参照合同约定支付工程价款。因此，张××应支付纪××工程款为1239499.54元（3317327.38元×0.75-1248496元）。纪××主张按工程造价下浮15点计算，缺乏依据，一审法院不予支持。纪××主张按中国人民银行同期同类贷款利率计算工程款自2016年9月26日的逾期付款利息，系合理诉求，一审法院予以支持。纪××要求张××返还保证金10万元，有合同依据，张××亦同意退还，故一审法院对该项诉讼请求予以支持。纪××主张按中国人民银行同期同类贷款利率计算保证金自2016年1月1日起的逾期付款利息，系合理诉求，依法予以支持。依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。××公司三明分公司系案涉工程的转包方，纪××要求其对讼争债务承担连带责任，缺乏依据，依法不予支持。纪××要求××公司对讼争债务承担连带责任，亦缺乏依据，一审法院不予支持。案涉保修金系针对整个厦门×××××二次改造工程，并非仅针对案涉工程，且防水工程的保修期限至今尚未届满，故纪××要求××公司在欠付保修金范围内对讼争债务承担付款责任，缺乏依据，一审法院不予支持。保全申请费、鉴定费系纪××为实现合同权益支出的合理费用，属于因张××的违约行为造成的损失，纪××要求张××予以赔偿，依据充分，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院于2018年12月20日作出如下判决：一、确认纪××与张××于2015年4月1日签订的《消防及通风工程承揽合同》无效；二、张××应于本判决生效之日起十日内支付纪××工程款1239499.54元及逾期付款利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率自2016年9月26日起计至实际付款之日）；三、张××应于本判决生效之日起十日内返还纪××保证金10万元，并支付逾期付款利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率自2016年1月1日起计至实际付款之日）；四、张××应于本判决生效之日起十日内赔偿纪××因本案支出的鉴定费66000元；

五、张××应于本判决生效之日起十日内赔偿纪××因本案支出的保全申请费5000元；六、驳回纪××的其他诉讼请求。

双方当事人在二审均未提交新的证据。

经审理查明一审认定的事实属实，本院予以确认。

本院认为，1、本案讼争的建设工程施工合同违反了法律的禁止规定，依法应确认为无效，一审法院对此认定正确；2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。鉴于本案讼争工程已经通过竣工验收，纪××有权请求参照合同约定的价款支付工程款并退回保证金，但纪××要求消防工程下浮15点进行结算没有事实和法律依据；3、在案的鉴定报告程序合法，依法可以作为认定本案事实的依据，一审据此认定讼争工程造价并无不当；4、依据查明的事实，纪××实际支付的消防报警设备款为53826元，其主张122712元货款依据不足；5、本案所涉及的保修金系针对整个厦门×××××改造工程，且保修期限至今尚未届满，纪××要求××公司在欠付保修金范围内对讼争债务承担责任依据不足；6、张××的行为已经构成违约，依法应承担支付工程款及利息的违约责任。另外，纪××支付的保全费、鉴定费属张××违约行为造成的损失，张××依法应予赔偿。综上所述，上诉人纪××与张××的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费21802元，由上诉人纪××负担7154元，由上诉人张××负担14648元。

本判决为终审判决。

审判长　孙　×

审判员　张　×

审判员　苏　×

二〇一九年十月三十日

书记员　陈××