深圳XX公司与赖××劳动争议一审民事判决书

律师观点分析

福建省厦门市翔安区人民法院

民事判决书

(20××)闽××××民初×××号

原告：深圳××园林股份有限公司，住所深圳市福田区深南大道**深圳××××××（××××广场）****。

法定代表人：李××，董事长。

委托诉讼代理人：刘××，福建××××律师事务所律师。

委托诉讼代理人：温××，福建××××律师事务所律师。

被告：赖××，男，19××年12月3日出生，汉族，住福建省永定，住福建省永定县

法定代理人：赖××，男，19××年12月2日出生，住福建省永定，住福建省永定县。

委托诉讼代理人：黄XX，福建XX律师。

委托诉讼代理人：何XX，福建XX实习律师。

第三人：李××，男，19××年3月26日出生，汉族，住福建省厦门，住福建省厦门市思明区

原告深圳××园林股份有限公司与被告赖××劳动争议纠纷一案，本院于2019年4月22日立案受理后，经审理作出(20××)闽××××民初××××号民事判决。判决后，原告深圳××园林股份有限公司不服，提起上诉。厦门市中级人民法院经审理，于2020年3月19日作出（20××）闽××民终×××号民事裁定，裁定发回重审。本院于2020年4月16日重新立案受理后，依法追加李XX为第三人。依法重新组成合议庭，适用普通程序，公开开庭进行了审理。深圳XX公司的委托诉讼代理人温××与被告赖××的委托诉讼代理人黄XX、何XX到庭参加诉讼。第三人李XX经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

原告深圳××园林股份有限公司向本院提出诉讼请求：1.确认原告深圳XX公司与被告赖××之间不存在劳动关系；2.判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由如下：一、未签订劳动合同的情况下，对是否存在劳动关系应作实质性审查，被告与原告间不存在人身依附性，被告不接受原告管理、不受原告公司制度约束、报酬亦不由原告发放，仲裁委作出存在劳动关系有误。首先，裁决书中仲裁委据以作出存在劳动关系认定的主要证据为申请人提供的《询问笔录》，然根据《询问笔录》的内容可知，该笔录系厦门市公安局翔安区交警大队依法对报案人丘X就被告发生交通事故一事所作的询问，丘X系作为报案人对报案事实进行阐述，其主观判断内容在无其他证据可予以证明的情况下不应予以采信，案外人丘X在笔录中所提及的“我们公司的工人赖××”即系案外人丘X所作出的主观臆断，案外人丘X并非原告的人事专员，不承担原告的人事管理职责，其对被告是否系公司员工并不清楚，所作的陈述不符合事实。并且，因案外人丘X并不具备专业知识，其所称的“工人”也并不当然解释为被告即为原告员工，在建筑施工领域，除公司员工外，临时性用工、承揽特定工作的人员以及由内部承包人员自行组织的施工团队，也均统称为“工人”。因此，仲裁委据此认定被告系原告员工明显缺乏事实支持，原告出于善意而提供的医疗协助和帮助更不应被曲解为认可与被告间存在劳动关系。其次，认定劳动关系需审查双方是否存在《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条所规定的要素，即劳动关系成立的必要条件是“主体合法性、管理从属性、工资支付性、劳动包容性”等，这几个条件是整体统一，缺一不可的，根据相关证据可知，被告系由案外人李XX雇佣以完成由其承包的特定水电作业，非原告正式的招聘入职，与原告也未签订任何书面劳动合同或协议。在管理上，被告也不接受原告关于奖惩、考勤等各类制度的约束和监督，被告的工作时间、工作时长、请假休假均不受原告限制，其酗酒原告也无法管控，被告医社保也不由原告缴交，其劳务报酬根据其所提交的证据也可以看出系由案外人李XX发放而不由原告统一支出，也不存在原告受最低工资的限制。在业务从属性上，被告并不受原告的指派和调遣，原告无法在某一项目结束后要求其到其他项目继续作业，因此也不构成原告业务的一部分。故本案中，认定被告与原告间存在劳动关系的任一要素均不具备，仲裁委作出劳动关系认定不当。二、如前所述，原、被告间不符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条所规定的要素，仲裁委却依据该通知作出劳动关系认定明显适用法律错误。如裁决书中仲裁委裁判理由所述，被告系由案外人李XX雇佣并接受其安排到项目工作，而对此类情形，劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条已作出明确规定，即建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该条款中已明确原告仅需承担用工主体责任而非用人单位责任，二者在法律上是完全不同的两个概念，被告并不因一些客观上的事实而与原告建立法律上的劳动关系。综上所述，原、被告不存在劳动关系，被告此前提起的仲裁请求没有事实和法律依据，厦门市翔安区劳动人事争议仲裁委员会对事实认定不清、适用法律错误、裁决结果显失公平，应当予以纠正。为此，原告向贵院诉讼，请求依法维护原告的合法权益。

被告赖××辩称，一、赖××与深圳××公司之间完全符合成立劳动关系的所有要件，赖××不仅完全按深圳××公司的要求工作，更受深圳××公司考勤打卡的约束，同时工资也由深圳××公司实际发放，故被告赖××与深圳××公司构成事实上的劳动关系，且事故发生后的多项证据均显示是由深圳××公司出面与家属协商员工赖××工伤事宜，也印证了双方存在劳动关系这一事实。1、被告赖××与深圳××公司之间完全符合成立劳动关系的所有要件，成立事实上的劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部〔2005〕12号）一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。具体而言，首先赖××以及深圳××公司属于劳动关系的适格主体；其次双方有明显的管理与被管理的关系，深圳××公司不仅规定了员工的上下班时间，并且在项目工程工地设立了打卡机要求员工进行打卡便于考勤管理，被告赖××作为公司员工直至2018年8月15日事故当天都有在工地进行打卡，被告赖××亦提供了相应的打卡记录作为证据（见赖××提供的证据2打卡记录Ｐ4-8），同时赖××在职期间一直是在按上诉人的要求进行工作。在酬劳方面，赖××2月至8月的工资总额是35324元，每月的工资系由深圳××公司通过银行转账给李XX代为支付，深圳××公司通过银行转账给李XX的每笔数额都能与被告赖××的月工资明细相对应，且最后总额一致（见深圳××公司原一审中提供的《补充证据目录（二）》Ｐ17-Ｐ24、赖××提交的证据4“支付明细”、“收条”Ｐ14-15）；最后，被告在上诉人处工作岗位是水电工，属于原告承建项目工程的组成部分。综合以上三点，赖××与深圳××公司之间完全符合成立劳动关系的所有要件。2、事故发生后的《询问笔录》以及《会议签到卡》、《会议纪要》都明确显示是由深圳××公司出面协商员工赖××的工伤事故事宜，也印证赖××与深圳××公司之间存在劳动关系这一事实。《询问笔录》的内容中明确了被告赖××属于深圳××公司员工以及是在工作中遭受交通事故这一事实。而《会议签到卡》、《会议纪要》明确显示赖××与深圳××公司双方均有为本次工伤事故在进入仲裁、诉讼阶段以前进行过磋商，且《会议纪要》也载明深圳××公司承诺会配合赖××的工伤事故进行工伤认定事宜，只是在之后深圳××公司反悔了，拒绝配合其员工赖××的工伤认定事宜。综合以上阐述，《询问笔录》、《会议签到卡》、《会议纪要》足以证明以及印证赖××与深圳××公司之间存在劳动关系这一事实。二、深圳××公司主张案涉水电工程分包给了其项目副经理李XX，又无相应证据佐以证明，且存在虚假陈述的问题。关于分包的举证责任明确由深圳××公司承担，深圳××公司既然主张一个新的事实，应当由其承担举证责任，否则承担举证不能的不利后果。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，深圳××公司主张将案涉水电工程分包给了李XX，但并未提供明确的有证明力的证据。首先是李XX、郭XX的“说明”，在证据形式中属于证人证言，若双方不出庭接受当事人质询，真实性不应予认可。而深圳××公司一审中提供的劳动合同、社保缴交记录都只能证明其社保缴交情况，与深圳××公司意图证明的“分包”这一事实不具关联性，而工地现场的公示的所有员工都能看见的项目责任人员牌明确显示李XX为翔安区项目副经理；其次，深圳××公司在原一审中申请了证人丘X出庭并且在证据清单中写明丘X的陈述以庭审陈述为准，但是庭审中，邱XX称不认识李XX，但通过深圳××公司其提交的《劳动合同》、《社保缴交明细》以及李XX的《说明》显示的信息是两人在同一家公司，又每天处于同一项目工地，而邱XX却称两人不认识，被告认为丘X的证人证言存在很明显的虚假陈述的问题以及李XX的《说明》内容也不具有真实性，均不应予以采信。最后，深圳××公司主张分包而没有相应的书面的协议，提供了银行转账明细用以证明支付给了李XX部分的工程款，但是经过被告核对，很明显这笔款项并非工程款而是让李XX代为支付给员工的工资，内容完全与被告的月工资明细一致。深圳××公司已经提供的证据存在着相互矛盾和虚假陈述的问题又无法提供其他能证明转包存在的相关证据，应当承担举证不能的不利后果。综合以上论述，被告已经形成了完整的证据链条证实其与深圳××公司构成事实上的劳动关系，而深圳××公司的主张无相应任何证据予以支持，应不予认可，故请求法院依法驳回其全部诉讼请求。

第三人李××未到庭参加诉讼，但向本院提交一份案件事实说明，内容为，其系厦门XX生态环境建设有限公司员工，公司安排其进行该项目施工，该项目的项目总联系其，叫其负责水电工程，按每天计算劳务报酬，后来其叫了被告来做水电，按每天计算报酬形式让被告做事，每月做完再行结算，其总共从该项目拿到35324元，后来全部给了被告。在被告住院期间，原告深圳XX公司通过其向被告家属支付了4万多元的钱，说是垫付的钱。

经审理查明，原告深圳××园林股份有限公司承建“厦门海翔大道两侧30米退线绿化工程（翔安段）第二标段”项目工程期间，该项目对外公示挂牌的副经理为李XX。2018年2月间至2018年8月间，李XX叫被告赖××到原告承建案涉项目工程工地工作，岗位为水电工，赖××在该项目工地工作期间，上下班要在原告在项目工程工地设立的打卡机打卡，由李XX支付劳动报酬。2018年8月15日16时许，案外人洪XX无证驾驶摩托车沿海翔大道北XX由西往东逆向行驶至翔安区XX时碰撞到赖××，造成赖××身体受伤及车辆损坏的交通事故（该事故造成赖××身体受伤，损伤程度为重伤一级，该交通事故已另案处理，洪XX已被追究刑事责任并赔偿赖××因本次交通事故身体受伤所造成的经济损失计XXX元）。赖××的亲属知悉被告因交通事故身体受伤后，即到案涉项目工地未经原告同意取走打卡机，原告即报警处理。后被告亲属多次要求原告支付被告相关的医疗费等费用，也向相关部门反映要求处理。2018年12月24日，由上述案涉工程的建设单位厦门XX建设投资有限公司组织原告公司的人员与被告的亲属就被告受伤治疗费用的支付等事项进行磋商，原告与被告亲属在磋商中达成如下共识：1.被告的医疗费先由交警部门督促事故的肇事者支付，若没有结果，原告要先行支付被告的医疗费和康复费；2、原告应派人及提供相关资料协助被告到劳动部门办理被告的工伤认定事宜，若在2019年1月14日前劳动部门无法对被告工伤认定作出结论，原告同意参照工伤待遇与被告协商；3.在此期间，被告亲属保证不能采取过激行为，不要事态扩大化；4.定于2019年1月14日上午进行第二次磋商。2019年1月14日上午，厦门XX建设投资有限公司再次组织原告公司的人员与被告的亲属进行第二轮磋商，原告与被告亲属又达成如下共识：1.双方同意委托律师在法律框架下参照工伤待遇标准进行协商，被告法定监护人委托律师后，应及时通知原告进行商谈，商谈具体时间由双方律师具体确定，但不得多于5个工作日；2.被告亲属需指派有法律效力的指定监护人参与沟通，其他亲属若有其他意见，需通过指定监护人发表意见。后原、被告双方就被告工伤保险待遇协商未果。被告遂于2019年1月19日向厦门市翔安区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，请求确认赖××与原告存在劳动关系。2019年2月1日，厦门市翔安区劳动人事仲裁委员会作出厦翔劳仲案【20××】××号《裁决书》，裁决赖××与原告于2018年8月5日存在劳动关系，并于2019年2月15日将《裁决书》邮寄送达给原告。原告对此裁决不服，认为其公司与被告不存在劳动关系。原告遂向本院提起诉讼，请求法院判令如上请求。

庭审中，1、原告深圳XX公司提出其公司将案涉项目部分专业包括乔木种植、仿树栏杆施工、草籽喷播等工程分包给厦门XX生态环境建设有限公司，同时将水电工程项目发包给李XX施工，但均未能向本院提交相应的承包或分包合同予以证实。对此被告予以否认；2、原告深圳XX公司向本院提交两份劳动合同及社会保险参保缴费情况证明，用以说明李XX及王××在厦门XX生态环境建设有限公司缴交社会保险，系厦门XX生态环境建设有限公司的员工。对此被告予以否认，辩称根据丘X在交警部门所做的笔录所陈述的事实系其为原告深圳XX公司的员工，原告深圳XX公司在案涉工地的工程项目责任人员牌上也显示其为公司副经理。根据《保障农民工工资支付条例》第二十八条规定，施工总承包单位或者分包单位应当依法与所招用的农民工订立劳动合同并进行用工实名登记，具备条件的行业应当通过相应的管理服务信息平台进行用工实名登记、管理。未与施工总承包单位或者分包单位订立劳动合同并进行用工实名登记的人员，不得进入项目现场施工。以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一项规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位。立法并不否认一人可以有两个劳动合同关系，且在国家立法意图为在项目施工现场进入审实名登记，在哪个公司的工地施工即应认定为该公司员工。

上述事实，有原、被告及第三人的陈述与答辩在案的、庭审笔录，原告提供的厦翔劳仲案【20××】××号《裁决书》、送达回证、会议签到卡及会议纪要、报警回执、公安部门询问被告弟弟赖××的询问笔录，被告提供的交通事故责任认定书、交警部门询问丘X的询问笔录、协议书、工程项目责任人员牌、工程概况牌、支付明细、收条、会议签到卡及会议纪要、出院小结、发票、医药费用汇总清单，丘X的证言，本院根据原告的申请调取的（2019）闽0213刑初271号刑事判决书及生效证明书，（2019）闽0213民初1315号民事案件诉前调查笔录、庭审笔录等证据予以佐证。以上证据的形式要件合法、内容明确，经公开开庭质证并经本院审查核实，可以采信。

本院认为，被告赖××系原告承建的案涉工程项目副经理李XX招聘进入原告承建工程项目从事水电工工作，被告工作期间上下班要在原告设立的打卡机打卡，被告的上述行为应认定被告工作期间接受原告的考勤管理。被告在项目公司从事水电工工作属于原告承建项目工程的一部分。被告因交通事故身体受伤后，在项目工程建设单位组织下，原告与被告亲属也达成了原告要协助被告到劳动部门办理工伤认定，后因被告工伤认定未果，原告也同意参照工伤保险待遇标准商谈被告因身体受伤的赔偿事宜。基于被告在案涉项目工程工地工作系原告案涉项目工程项目副经理招聘的，被告接受原告考勤管理，以及被告身体受伤后原告同意协助被告办理工伤认定或按工伤保险待遇标准与被告协商赔偿事宜的事实，本院认依法应认定原、被告之间存在劳动关系。原告深圳XX公司提出其公司将案涉项目部分专业包括乔木种植、仿树栏杆施工、草籽喷播等工程分包给厦门XX生态环境建设有限公司，同时将水电工程项目发包给李XX施工，被告系李XX个人雇佣的，被告与其公司不存在劳动关系，但均未能向本院提交相应的承包或分包合同予以证实。原告向提供李XX出具的“说明”及李XX的劳动合同、李XX社会保险缴交记录、郭XX出具的“说明”及存款明细，以及申请证人丘X出庭作证及丘X的劳动合同、社会保险缴交记录等证据拟证实其主张。因被告对原告提供的李XX出具的“说明”和郭XX出具的“说明”的真实性不予认可，同时被告辩称根据丘X在交警部门所做的笔录所陈述的事实系其为原告深圳XX公司的员工，原告深圳XX公司在案涉工地的工程项目责任人员牌上也显示其为公司副经理。根据《保障农民工工资支付条例》第二十八条规定，施工总承包单位或者分包单位应当依法与所招用的农民工订立劳动合同并进行用工实名登记，具备条件的行业应当通过相应的管理服务信息平台进行用工实名登记、管理。未与施工总承包单位或者分包单位订立劳动合同并进行用工实名登记的人员，不得进入项目现场施工。以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一项规定，社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位。立法并不否认一人可以有两个劳动合同关系，且在国家立法意图为在项目施工现场进入审实名登记，在哪个公司的工地施工即应认定为该公司员工。本院认为，上述“说明”属于证人证言，而郭XX未出庭作证接受当事人的质询，第三人李XX经本院传票传唤，未正当理由拒不到庭参加诉讼，本院无法对证人证言的真实性进行核实，故本院对原告提供的李XX出具的“说明”和郭XX出具的“说明”的真实性不予认定。至于原告提供的李XX、丘X的劳动合同、社会保险缴交记录，仅可以证实李XX、丘X系厦门XX生态环境建设有限公司的员工及社会保险缴交情况，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一项规定，国家立法并不禁止职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，因此并不能依据李XX、丘X在厦门XX生态环境建设有限公司缴交社会保险来否认其与原告之间存在劳动关系。而原告提供的存款明细仅能证明郭XX向李XX转款的事实。因此，本院认为，原告提供的上述证据尚不足证实其公司将案涉工程发包给李XX施工，被告系李XX个人雇佣的，被告与其公司不存在劳动关系的事实，故本院认为原告主张与被告不存在劳动关系，依据不足，本院不予采纳。第三人李XX经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，可视为自动放弃诉讼权利，依法可缺席判决。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：

驳回原告深圳××园林股份有限公司的诉讼请求。

本案案件受理费10元，由原告深圳XX公司负担，款限于本判决发生效之日起三日内向本院缴纳。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。

审　判　长　（胡××）

人民陪审员　（蔡××）

人民陪审员　（张××）

二〇二〇年六月二十八日

代书记员（　洪×　×）