冲突结束后又实施不法侵害 对方还击属正当防卫

律师观点分析

【案情简介】

案发地点位于xx省xx市x国家湿地公园（筹备中）码头 ，该码头系被告人刘某自家所建。刘某名下开有一家旅游公司，受x国家湿地公园管理局（某县林业局兼管）委托，刘某父子兼有对湿地巡护看护职责。

2018年7月7日13时许，五名中年男子驾驶一艘小船从远处水域进入码头，刘父见状上前询问，言语不和发生争执，进而引发肢体冲突。刘父给刘某打电话说：“有人驾船电鱼还打伤了我，你赶快来吧”，刘某接电话后带着弟弟开车奔向码头，途中多次拨打110和片区民警电话报警。兄弟俩到达码头时，看到父亲正被多人围殴，刘某顺手从旁边一辆三轮车上拿根塑料棒，刘弟拿个小板凳冲上前击打围殴的人，刘某父子合力将围殴者逼退水里，便停止打斗。派出所民警赶到现场，刘弟登上对方开来的船只，从船舱内找到多种电鱼用具，有鹰眼王八立方转换12V-24V(渔夫之胜)机头、长竹竿、铁条制做的圆形带网舀子等，民警将上述电鱼用具及码头监控带回派出所。

打斗中双方互有人员受伤，对方张氏兄弟俩被鉴定为轻微伤，刘某一方有三人受伤，但未被安排鉴定。x县x派出所最初以行政案件立案【见泗公（大路口）受案字（2018）2207号）】，几天后又以刑事案件立案【见泗公（大路口）受案字（2018）2405号）】。刘某父子三人因涉嫌“寻衅滋事”罪分别被刑拘、逮捕、提起公诉，对方被认定为受害人。2019年11月21日xx省x县人民法院以寻衅滋事罪分别判处刘某父子三人有期徒刑各二年【见（2019）皖1324刑初110号、20号、425号刑事附带民事判决书】。人民法院的判决在当地迅速引起轰动，成为街谈巷议焦点，刘某父子三人均不服，提起上诉。xx省xx市中级人民法院审理后，认为：原判部分事实不清，证据不足。2020年5月28日裁定：撤销原判、发回重审【见（2020）皖13刑终10号刑事附带民事裁定书】。

2020年8月6日，河南航创（联盟）律师事务所接受刘某亲属委托，指派作者担任刘某寻衅滋事一案的辩护人。作者第一时间赶赴案发地，深入到案发现场进行调查，收集到打捞水草用的船只、连体防水衣、叉子、大网、长把水舀等重要证据。作者到看守所会见被告人刘某，会见时刘某称：“当时在案发现场，县林业局王姓局长曾给他打过电话，说驾船到码头去的五人中为首的张氏兄弟俩是他妻子的侄子，要求放他们一码，不要追究他们的责任。他们打伤了我父亲，我正在气头上，就没答应”。“王局长的妻子徐某在县检察院工作，这个案件是徐某一手操作的”。作者听后大吃一惊，问：“消息可靠吗？这可不是儿戏，如果是姑侄关系他们的姓氏应该一样，现在一个徐姓一个张姓，不一样啊。”刘某称“千真万确，按理都应该姓张的，至于徐某为什么用徐姓原因不详”。作者到x县人民法院阅卷时，向主审法官反映了这一重要线索并表达了自己的观点“如果被告人反映情况属实，那么x县人民检察院就应当回避。案件程序一旦出现问题，结果势必不公，恳请法院慎重考虑！”2020年8月19日，x县人民法院以接到xx中院改变管辖通知为由，作出退回案件决定【见（2020）皖1324刑初181号决定书】，该案被移送到xx县人民检察院，异地审查起诉。

异地审查起诉期间，作者多次主动找承办检察官交换意见，并精心准备了一份长达5000余字的法律意见书，详细对案发起因、打斗过程、情节后果、被告人身份、电鱼工具、派出所执法程序等多方面的情况进行阐述，最终提出对刘某应不予起诉的法律意见。承办检察官告知作者，公诉机关一致认为刘某行为已构成犯罪，如果认罪认罚或可判缓，否则......。当时，刘某两年的羁押期限即将届满，缓刑对他毫无意义，在征得刘某本人同意后，作者婉拒了公诉机关的建议。2020年10月10日，xx县人民检察院就刘某涉嫌寻衅滋事一案正式向xx县人民法院提起公诉【见灵检二部刑诉（2020）363号】。

【辩护意见】

2020年12月21日，xx县人民法院开庭审理本案。庭上公诉人当庭提交了两份x县x派出所对x乡x村张某、王某两人的询问笔录。该两人证明“x县检察院徐某自幼随母姓，本案受害人张氏兄弟论辈分应当叫徐某小姑”，至此徐某与张氏兄弟姑侄关系真相被揭开。法庭之上，作者对公诉机关的有罪指控及多项证据，逐一质证并发表如下辩护意见：一是利害关系人出具的相关证明材料应予排除。x县林业局现任局长王某与x县检察院徐某系夫妻关系，徐某与本案附带民事原告人张氏兄弟又系姑侄关系，故对案发后经王某之手假借x县林业局名义出具的三份情况说明（2018年7月10日、8月28日、12月5日）应当予以排除。二是刘某父子具有合法的巡护员身份。案发前林业局陈副局长代表“x县x国家湿地公园管理局”与刘某父子签订的巡护管护协议、有支付管护费的相关银行凭证、刘父身穿印有“巡护员”字样红马甲巡视湿地的照片、及案发后林业局胡副局长到刘家索要公园旅客中心钥匙的录音等证据为证，这些证据已形成完整证据链，足以证明刘某父子合法的巡护员身份。三是刘某父子制止受害人电鱼的行为是在履行正常看护职责。案发当天刘父对驾船闯入码头的张某等人进行询问、制止行为，是履行看护职责的合法行为；反观张某等人携带电鱼工具擅闯码头的行为涉嫌违法。四是受害人携带电鱼工具进入湿地是非法行为。现场从张某船上缴获的电鱼用具，及张某当庭所述用手夹着水草运上岸的伪科学、伪实践言论，均证明张某等人从来就没有打捞过水草，案发当天他们去石龙湖目的就是非法捕鱼。五是侦查机关的行为涉嫌包庇。侦查机关在已经从张某船上缴获到电鱼用的机头、长竹竿、竹竿头上有用铁条制做圆形带网舀子”等重要电鱼用具的情况下，未经调查就将张某等人及船只放行的行为，涉嫌包庇。六是受害人张弟是二次打斗的加害人。受害人张弟在刘父与其哥哥之间的冲突已经结束的情况下，又绕到刘父身后进行袭击的行为，是导致矛盾激化引发群体斗殴的关键。七是刘某的行为属于正当防卫。被告人刘某在看到年迈的父亲被对方多人围殴的情况下，为避免父亲人身免受正在进行的不法侵害，不得已而采取用塑料棒对张弟背部、腿部进行打击的行为属于正当防卫。

综上，本案刘某父子是保护湿地的合法一方、张氏兄弟是涉嫌非法电鱼的违法一方。按照我国《刑法》、《最高人民法院最高人民检察院 公安部印发《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》的相关规定，刘某父子在第一阶段冲突结束，又遭到张弟背后袭击时所采取的一系列还击行为属于正当防卫，刘某父子不构成寻衅滋事犯罪，应予当庭释放。

【案件结果】

作者有理有据的辩护意见得到公诉人、合议庭的认可，2021年2月7日，xx县人民法院作出刑事附带民事裁定：准许xx县人民检察院撤回起诉；驳回附带民事原告人张氏兄弟起诉【见（2020）皖1323刑初465号】。2021年3月3日xx县人民检察院以“证据不足，不符合起诉条件为由”对刘某作出不起诉决定【见灵检二部刑不诉（2021）Z5号】。刘某在被羁押731天后，终获无罪！

【司法文书】

XX县人民检察院灵检二部刑诉（2020）363号起诉书、xx县人民法院（2020）皖1323刑初465号刑事附带民事裁定书、XX县人民检察院灵检二部刑不诉（2021）25号等。

【案件评析】

（一）异地管辖的法律分析

《中华人民共和国刑事诉讼法 》第二十七条规定，上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。管辖属于程序方面问题，是实体审理的前提和基础，司法实践中只有程序公平公正才能保证实体的公平公正。本案因原管辖人民检察院与受害人存在利害关系，所以形成有罪判决，直接导致冤案产生。作者在发现线索后，积极反映协调，并提出异地管辖要求，司法机关采纳了作者意见，案件成功移转，促使本案向正义迈出关键一步。

（二）寻衅滋事罪的法律分析

《中华人民共和国刑法》第二百三十九条规定：有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：(一)随意殴打他人，情节恶劣；……XX县人民检察院起诉书认为，“被告人刘某伙同他人持锤柄随意殴打他人，并造成2人轻微伤后果，情节恶劣，其行为触犯了上述二百三十九条规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以寻衅滋事罪追究其刑事责任。作者认为寻衅滋事罪侵害对象是不特定的，而本案刘某侵害的对象是特定的；寻衅滋事罪侵犯的客体是社会秩序，而本案侵犯的客体是身体健康权，刘某行为不符合寻衅滋事罪的犯罪特征，故公诉机关指控刘某犯寻衅滋事罪不成立。

（三）正当防卫的法律分析

《中华人民共和国刑法》第二十条一款规定：为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。《最高人民法院最高人民检察院 公安部印发《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》该意见第9项三款关于：“双方因琐事发生冲突，冲突结束后，一方又实施不法侵害，对方还击，包括使用工具还击的，一般应当认定为防卫行为......”具体到本案，刘某的反击行为针对的是正在进行的不法侵害，客观上虽然给受害人造成一定程度的伤害，但并没有超过必要的限度。本案受害人张弟在刘父与张兄之间的冲突已经结束情况下，突然从背后袭击刘父的行为，是导致矛盾激化引发群殴关键。按照上述法律和指导意见规定，被告刘某父子三人在案发现场对张氏兄弟二次袭击进行还击的行为属于正当防卫，不负刑事责任。

【结语及建议】

我国《刑法》对正当防卫虽有明确规定，但在司法实践中常常被忽视或不能正确运用，尤其在故意伤害和寻衅滋事这类多人参与打斗的案件中，更难准确定性正当防卫。本案被告的还击行为与故意伤害罪和寻衅滋事罪相关，故意伤害罪明显不能构成，寻衅滋事罪牵强附会，人民检察院仍以寻衅滋事罪提起公诉。作者采取“又破又立”的无罪辩护的思路，以两院一部《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》第9项三款规定为根据，以正当防卫为突破口，重点发表了刘某行为不构成犯罪，法不能向不法让步的辩护意见，最终被司法机关认可。刘某父子三人在两人被羁押731天，一人被羁押540天后，均被认定无罪，共获国家赔偿971870.90元。作者在接受委托之前，当地曾先后有九名律师介入过此案，九名律师均劝说刘某认罪认罚，但作者没有步人后尘，而是顶住压力，始终坚持无罪辩护，最终促使公诉机关在开庭审理后撤回起诉。最后作者建议：作为一名刑辩律师，一定要敢于创新办案思路，针对具体案情，选准突破口，形成严谨、有效的辩护意见，不为困难折服，不为压力所动，才能真正成为一名合格的新时代的护法人。