王麒麟律师
笔者按
根据《社会保险法》第三十八条、第三十九条规定，在用人单位依法为劳动者缴纳社会保险费用的情形下，按照国家规定从工伤保险基金中支付“终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金”，按照国家规定由用人单位支付“终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。”同时，根据《工伤保险条例》第三十六条第三款规定：“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”
以四川省为例，四川省人民政府关于印发《四川省工伤保险条例》实施办法的通知（川府发〔2021〕10号）第五条明确规定“一次性工伤医疗补助金以解除或者终止劳动人事关系时上年度全省城镇全部单位就业人员月平均工资（以下简称全省月平均工资）为基数计算”“一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动人事关系时上年度全省月平均工资为基数计算”。
那么，在用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，或者个人挂靠其他单位对外经营等情形下，个人聘用的人员因工伤亡的，虽然用工单位、被挂靠单位依法为承担工伤保险责任的单位，但是因工伤亡的职工与用工单位、被挂靠单位之间往往不存在直接的管理与被管理的事实劳动关系，自然也就不存在“终止或者解除劳动合同”“解除或者终止劳动人事关系”这一事实，故前述情形下因工伤亡职工能否享有一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金？若享有，则标准应当按照哪一年度的全省月平均工资计算？
案例索引
（2024）川0402民初1873号民事判决书。
案情简介
2022年4月，某仲裁委作出裁决书，认定吴某提交的证据不足以证明其与某甲公司存在劳动关系，因此裁决驳回申请人吴某的仲裁请求。2022年10月，某区人社局出局认定工伤决定书，认定吴某2021年6月29日所受事故伤害为工伤。2023年8月1日，某市劳动能力鉴定委员会作出初次（复查）鉴定结论书，认定吴某的伤残情况构成拾级伤残，同日吴某离开某甲公司。由此引发工伤保险待遇纠纷。
裁判结果
根据《工伤保险条例》第三十七条以及《四川省工伤保险条例》实施办法第五条之规定，本案吴某2021年6月29日受伤，至2023年8月1日作出劳动能力伤残鉴定属实，对仲裁委确认吴某于2023年8月1日离开某甲公司的事实，法院亦予以确认。因此，按照上述规定，应以上年度，也即应按2022年四川省全部城镇单位就业人员平均工资为基数计算。故，一次性伤残补助金为45290元（月平均工资6470元／月×7个月），一次性医疗补助金为28304元（84912元÷12个月×4个月），一次性伤残就业补助金42456元（84912元÷12个月×6个月）。
律师评析
1.支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金是否以存在劳动关系为前提？
从《社会保险法》第三十八条、第三十九条以及《工伤保险条例》第三十六条等规定条文形式上来看，似乎可以得出因工伤亡职工享有一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的前提是——工伤亡职工与承担工伤保险责任的单位需存在劳动关系且需提出解除或者终止劳动关系为条件，否则不应享有前述工伤保险待遇。由于现行法律、行政法规和司法解释等规定体系较为分散，导致实务中理解与适用存在不同的观点和做法。
个别观点认为，工伤亡职工与承担工伤保险责任的单位不存在劳动关系的，工伤亡职工或其近亲属主张一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金以及停工留薪期工资等待遇，不符合《工伤保险条例》第三十七条第二项的前提条件，应当不予支持[1]。尤其是，工程总承包单位合法分包且按项目参加工伤保险的情形下，工伤亡职工与工程总承包单位不存在劳动关系，故工伤亡职工或其近亲属要求工程总承包单位承担一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资等待遇，于法无据，应当不予支持[2]。
主流观点则认为，承担工伤保险责任以存在劳动关系为原则，以不存在劳动关系为例外。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社发〔2005〕2号）第四条、人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发〔2013〕34号）第七条以及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条等规定，在用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，或者个人挂靠其他单位对外经营等情形下，为保障工伤亡职工的合法权益，用工单位、被挂靠单位拟制为承担工伤保险责任的单位，而工伤保险责任理应包括《社会保险法》《工伤保险条例》规定的所有待遇范围。
笔者倾向性赞同第二种观点。
01
其一，《社会保险法》第三十六条第一款明确规定：“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇”。换言之，无论工伤亡职工与承担工伤保险责任的单位是否存在劳动关系，均不影响工伤亡职工应当享有的工伤保险待遇范围。有观点认为“工伤保险责任的承担与工伤保险责任承担的范围并非同一概念”，逻辑上看似没有问题，然而工伤保险责任的承担以及承担的范围均由法定。
02
其二，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释〔2014〕9号）第三条等规定明确违法转包用工单位、被挂靠单位等主体拟制为承担工伤保险责任的单位，工伤保险待遇自然包括一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金以及停工留薪期工资等待遇，不应当予以割裂和无故作出区分。同样因工伤亡，如果不存在劳动关系的工伤亡职工享有的工伤保险待遇更低、范围更少，无疑会助长企业违法用工，而企业因违法用工反而受益，这与《社会保险法》《工伤保险条例》关于“维护公民参加社会保险和享受社会保险待遇的合法权益”的立法目的相悖。
03
其三，工伤亡职工与承担工伤保险责任的单位不存在劳动关系的，作为承担工伤保险责任的例外情形，不受《工伤保险条例》第三十七条第二项规定的一般约束，不应当机械地适用法律法规。举轻以明重，在用人单位合法用工仍需承担一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费等工伤待遇的情形下，对于违法发包、违法挂靠的用工单位更应当向工伤亡职工承担《社会保险法》《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇。
2.工伤亡职工与承担工伤保险责任的单位不存在劳动关系，工伤保险待遇如何计算？
由于工伤亡职工与承担工伤保险责任的单位不存在劳动关系，不存在终止或者解除劳动合同的问题，故“一次性工伤医疗补助金以解除或者终止劳动人事关系时上年度全省城镇全部单位就业人员月平均工资（以下简称全省月平均工资）为基数计算”“一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动人事关系时上年度全省月平均工资为基数计算”不再具有直接适用意义，导致司法实务中同案不同判现象较为普遍。
第一种观点认为，因双方不存在劳动关系，故以工伤亡职工受伤前的上一年度统筹地区职工月平均工资为基数计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金[3]。
第二种观点认为，因双方不存在劳动关系，故以停工留薪期满日视为双方关系解除的时间，从而再以视为双方关系解除的时间的上一年度统筹地区职工月平均工资为基数计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金[4]。
第三种观点则认为，因双方不存在劳动关系，故以工伤亡职工退出项目工作、离开公司岗位或者实际停止用工之日作为解除或者终止劳动关系的时间，从而再以作为解除或者终止劳动关系的时间的上一年度统筹地区职工月平均工资为基数计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。本案案例即持这一裁判观点。
笔者倾向性赞同第三种裁判观点。一是各统筹地区基本上每年发布的职工月平均工资均呈增长水平，如果均以工伤亡职工受伤前的上一年度“一刀切”，则对于受伤后返回用工单位继续工作的部分劳动者而言，相较不公平合理。二是以停工留薪期满日视为双方关系解除的时间是难以界定和执行的，这在《评析29|确定工伤职工停工留薪期的地方做法有哪些》一文中有所体现，尤其是各地区对于停工留薪期的认定主体、方式和程序不一，工伤亡职工或其近亲属难以与承担工伤保险责任的单位达成一致意见，可能不得不诉诸法律解决。
[1]如（2024）云01民终5413号民事判决书、（2018）沪01民终11905号民事判决书。
[2]如（2024）鄂0606民初8694、9512号民事判决书、（2024）豫01民终12222号民事判决书。
[3]如（2024）黔0521民初3445号民事判决书、（2025）川1521民初660号民事判决书、（2018）渝0103民初15771号民事判决书。
[4]如（2022）闽01民终3595号民事判决书、（2024）豫01民终13083号民事判决书