关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见

内蒙古自治区高级人民法院

内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会

印发《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》的通知

内高法[2015]193号

全区各中级人民法院、基层人民法院，呼铁运输中级法院和基层法院，各盟市劳动人事争议仲裁委员会、旗县（市、区）劳动人事争议仲裁委员会：

为了依法、公正、高效处理劳动人事争议，切实保护劳动者和用人单位的合法权益，维护我区劳动人事关系和谐稳定，自治区高级人民法院与自治区劳动人事争议仲裁委员会联合制定了《关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》，并经自治区高院审判委员会2015年第18次会议讨论通过。现将该指导意见印发，供我区各级人民法院及劳动人事争议仲裁委员会参照执行，执行中如遇到问题，及时向自治区高院民一庭反馈。执行中如遇新的法律、行政法规、司法解释施行，应按照新的法律、行政法规、司法解释执行。

内蒙古自治区高级人民法院

内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会

关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见

为切实保护劳动者和用人单位的合法权益，根据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》（以下简称《调解仲裁法》）、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》等相关法律、行政法规和司法解释的规定，结合我区实际，针对劳动人事争议案件法律适用若干问题，制定本意见。

一、劳动关系确认

1.劳动者自带工具，没有底薪，以包片等名义或者签订委托协议等形式为单位工作（如快递员、超市促销员），其与单位之间的法律关系应如何认定？

劳动者以包片名义或者以签订委托协议等形式为单位服务的，一般应按双方约定认定双方的法律关系。如单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受单位的劳动管理，从事单位安排的有报酬的劳动，且劳动者提供的劳动是单位业务的组成部分，应认定双方存在劳动关系。

2.建筑施工企业违法转包、分包中的相关法律关系应如何认定?

具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。社会保险行政部门已认定该人员工伤的，按工伤保险规定处理。 

3.双重劳动关系问题。

（1）双重劳动关系的劳动者因确认劳动关系发生争议如何处理？

符合法定条件的，劳动者可以与两家或两家以上的用人单位建立多重劳动关系，劳动者向其中任一用人单位主张劳动报酬、解除劳动关系经济补偿、赔偿金及休息休假权的，依法应予支持。

（2）双重劳动关系的劳动者因工受伤或死亡的，相关工伤待遇是否可以双得？患病或非因公负伤的，相关待遇由哪一个用人单位承担？

双重或多重劳动关系的劳动者因工受伤或死亡的，相关工伤待遇不可双得或多得。

患病或非因公负伤的劳动者，相关待遇与用人单位有约定的从其约定，无约定的劳动者承担举证责任。

4.《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，人民法院应当按劳动关系处理。那么这类人员发生劳动争议，是否全部诉求都可支持？

企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员在退休之前与新用人单位建立用工关系，应按劳动关系处理，但对于新用人单位因客观原因不能为其缴纳社会保险，该劳动者以此为由提出解除劳动合同并要求经济补偿的，不予支持。

企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员在退休之前与新用人单位建立用工关系的，一般情况下可以认定原用人单位与其保持劳动关系，相关待遇依双方的约定。双方未约定或约定不明的，考虑国家法律法规和政策、同行业同类型劳动者保护标准，从保护劳动者的基本利益和用人单位现实情况进行综合判断。

5.如何认定关联公司中的劳动关系，如甲公司与乙公司是关联企业，甲公司招用李某，与其签订了书面劳动合同，给其发工资、缴纳社会保险费，但是一年后甲、乙公司协商让李某去乙公司上班，乙公司也发给李某工资，李某与甲公司合同未到期未变更，甲公司依然给李某发工资，缴纳社会保险费。如何认定劳动关系？

劳动者虽在被派往的单位工作，应认定其与签订劳动合同的用人单位存在劳动关系。可根据案件审理情况，追加实际用人单位参加诉讼。在判决仅由签订劳动合同的用人单位承担责任，可能损害劳动者实际利益的情况下，可判决由实际用人单位承担连带责任。

6. 在校学生在用人单位进行实习，是否应认定劳动关系？

在校学生在用人单位进行实习，应当根据具体事实进行判断，对完成学校的社会实习安排或自行从事社会实践活动的实习，不认定劳动关系。但用人单位与在校学生之间名为实习，实为劳动关系的除外。

7. 破产清算期间，用人单位与继续从事工作的劳动者之间的法律关系如何认定？

破产清算期间，用人单位与劳动者未解除、终止劳动关系，且劳动者继续在用人单位从事相关工作的，符合劳动关系认定条件的，按劳动关系处理，双方另有约定的或破产清算组与劳动者建立劳务关系的除外。

8．破产清算组与其聘用人员之间是否属于劳动关系？

破产清算组作为法院指定的管理人，不属于用人单位，不能作为用工主体与其聘用人员建立劳动关系，应按劳务关系处理。

9．依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员与原用人单位或新用人单位之间建立用工关系的，如何处理？

依法享受养老保险待遇的人员、领取退休金的人员与原用人单位或者新用人单位之间的用工关系按劳务关系处理。上述人员可依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定主张权利。

10.村民委员会、居民委员会成员与村民委员会、居民委员会组织之间是否属于劳动关系？

依照《中华人民共和国村民委员会组织法》和《中华人民共和国居民委员会组织法》的规定，村民委员会和居民委员会成员（主任、副主任和委员）依法由选举产生，其与该组织之间不属于劳动关系。

二、劳动合同

11.用人单位与劳动者连续两次订立固定期限劳动合同后，劳动者要求与用人单位续订无固定期限劳动合同，是否需要双方先就是否续订劳动合同本身达成一致？

用人单位与劳动者连续订立两次固定期限劳动合同，第二次固定期限劳动合同期满后，劳动者根据《劳动合同法》第十四条第二款第三项的规定提出续订劳动合同并要求订立无固定期限劳动合同的，应予支持。对劳动合同的内容，双方应当按照合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则协商确定；对协商不一致的内容，依照《劳动合同法》第十八条的规定执行。

12.参加国有企业改制的劳动者，在解除劳动关系领取经济补偿后仍在改制后的用人单位继续工作，符合条件的，是否可以适用《劳动合同法》第十四条规定签订无固定期限劳动合同？

国有企业因政策原因转制，劳动者非因本人意愿从原用人单位被安排到新用人单位工作的，无论是否领取了经济补偿，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限，符合《劳动合同法》第十四条规定的，可以申请与新用人单位签订无固定期限劳动合同。

13.已经在劳动合同中明确约定工作岗位的，用人单位可否以“生产经营的需要”为由对员工的工作岗位作出调整？

用人单位与劳动者在劳动合同内就工作岗位作出了约定，应当从其约定，但与劳动者协商一致的除外。

三、二倍工资

14.《劳动合同法》第八十二条规定的二倍工资按照以下标准认定，并按照该期间劳动者每月工资标准逐月计算：

（1）依据《劳动合同法》第十条、第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日满一个月的次日起开始计算二倍工资，截止点为双方订立书面劳动合同的前一日，最长不超过十一个月。

（2）用人单位因违反《劳动合同法》第十四条第三款规定，自用工之日满一年不与劳动者订立书面劳动合同，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同的情况下，劳动者可以向劳动人事争议仲裁委员会或者劳动争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）、法院主张确认其与用人单位之间属于无固定期限劳动合同关系。在此情况下，劳动者同时主张用人单位支付用工之日满一年后的二倍工资的不予支持。

（3）如果劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，应适用《劳动合同法》第十条、第十四条第三款、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条的规定处理。在此情况下，因为用人单位对原劳动合同期满和继续用工的法律后果均有预期，因此不需要再给予一个月的宽限期，原劳动合同期满次日，即是用人单位应当订立劳动合同之日和承担未订立劳动合同的法律后果之日。计算二倍工资的起算点为自劳动合同期满的次日，截止点为双方补订书面劳动合同的前一日，最长不超过十二个月。

（4）用人单位违反《劳动合同法》第十四条第二款、第八十二条第二款规定，不与劳动者订立无固定期劳动合同的，二倍工资自应订立无固定期限劳动合同之日起算，截止点为双方实际订立无固定期限劳动合同的前一日。

（5）二倍工资中属于劳动者正常工作时间劳动报酬的部分，适用《调解仲裁法》第二十七条第四款的规定；增加一倍的工资属于惩罚性赔偿的部分，不属于劳动报酬，适用《调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，即一年的仲裁时效，时效可从其主张权利之日起向前计算一年。

15. 用人单位未依法与劳动者订立书面劳动合同的，应当依法向劳动者支付二倍工资，但有下列情形之一的除外：

（1）劳动合同期满，劳动者有《劳动合同法》第四十二条第（一）、（三）、（四）项规定情形之一而依据《劳动合同法》第四十五条应当延续劳动合同的；

（2）未订立书面劳动合同的因工负伤劳动者，因停工留薪期而延续劳动关系的；

（3）用人单位法定代表人（或主要负责人）向用人单位主张二倍工资的；

（4）用人单位高管人员向用人单位主张二倍工资，用人单位能够证明该高管人员职责范围包括管理订立劳动合同内容的，但有证据证明高管人员向用人单位提出订立书面劳动合同而被拒绝的除外；

（5）用人单位的人事管理部门负责人或主管人员向用人单位主张二倍工资，用人单位能够证明订立劳动合同属于该人事管理部门负责人或主管人员工作职责的，但有证据证明人事管理部门负责人或主管人员向用人单位提出订立书面劳动合同而被拒绝的除外；

（6）确有证据证明，劳动者持他人身份证或假冒他人身份与用人单位订立书面劳动合同的；

（7）确有证据证明，劳动者委托他人订立书面劳动合同的；

（8）确有证据证明，劳动者拒绝签订书面劳动合同的；

（9）用人单位违法解除劳动合同，生效的法律文书支持劳动者恢复劳动关系，劳动者要求用人单位支付劳动合同违法解除之日至法律文书生效之日期间未签订书面劳动合同二倍工资的。

四、劳动报酬、经济补偿金和赔偿金

16.用人单位拖欠劳动者工资，或工资低于最低工资标准，或解除劳动合同后不给经济补偿，劳动者依据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》要求仲裁机构支持经济补偿金诉求的，如何处理？

劳动者依据劳部发［1994］481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条、第四条规定主张给付经济补偿金，仲裁委、法院应当向劳动者释明其应依据《劳动合同法》第八十五条规定先经劳动行政部门处理，未经劳动行政部门处理、劳动者坚持主张给付经济补偿金的，应驳回其请求。

劳动者依据《劳动合同法》第八十五条向仲裁委、法院主张加付赔偿金的，应当向仲裁委、法院提供已经依法先经劳动行政部门处理的证据，包括提供劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿或低于最低工资标准的差额部分的限期整改证据，以及用人单位逾期不履行上述义务的证据。

劳动行政部门已经责令用人单位加付赔偿金的，由劳动行政部门处理，仲裁委、法院不再重复处理或受理。

17. 《劳动合同法》第四十七条第三款规定的“本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”中对月工资的理解？

月工资应为劳动合同解除或者终止前劳动者正常工作状态下十二个月的平均工资，不包括医疗期等非正常工作期间。

18.加班工资的计算基数和举证责任问题。

劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。

加班工资基数按照法定工作时间内劳动者上一月份提供正常劳动所得实际工资扣除该月加班费后的数额确定。劳动者上一月份没有提供正常劳动的，按照向前推进至其提供正常劳动月份所得实际工资扣除该月加班费后的数额确定。法定工作时间劳动者所得实际工资扣除该月加班费后的数额低于当地最低工资标准的，按照最低工资标准执行。

19.用人单位按照法律规定的民主程序对原有薪酬分配制度进行修订，修订后的薪酬制度直接导致部分员工的薪酬结构发生变化，实际工资待遇水平低于修订前劳动合同约定的待遇水平，员工要求补足差额的，是否支持？

用人单位制定的内部规章制度与集体合同或者劳动合同约定的内容不一致，劳动者请求优先适用合同约定的，人民法院应予支持。

五、社会保险

20.社会保险争议的受案范围问题。

社会保险争议包括社会保险缴费争议和社会保险待遇争议。劳动者要求用人单位补缴社会保险费的，仲裁委应予受理，起算点从该用人单位最后一次连续未缴社会保险费之日起计算。

劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，应予受理。

21.劳动者在同一用人单位连续工作期间遭受二次以上工伤，且都取得工伤认定和劳动能力鉴定。劳动合同解除或终止后，劳动者主张每次工伤的一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金的，不应全部支持。应按就高不就低原则，仅按伤残等级最高的工伤计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。

六、劳务派遣

22.劳务派遣公司与职工连续两次订立固定期限劳动合同，劳动者可否要求订立无固定期限劳动合同？

劳务派遣公司与劳动者连续两次订立固定期限劳动合同后，劳动者可以要求按照《劳动合同法》相关规定，与用人单位签订无固定期限劳动合同。

七、人事争议仲裁

23.人事争议案件中是否适用“终局裁决”?

不能适用。终局裁决是对劳动争议处理做出的规定，不适用于人事争议处理。

八、终局裁决的范围

24.以下劳动争议属于《调解仲裁法》第四十七条规定的终局裁决范围：

（1）因工作时间、休息休假发生的争议主要针对执行劳动制度如工作时间安排、休息休假天数等不涉及具体金额时，作为因执行国家劳动标准在工作时间、休息休假方面发生的争议处理；如涉及加班工资、未休年休假工资报酬等具体金额给付的，作为追索劳动报酬争议处理；

（2）劳动者向用人单位主张未订立书面劳动合同的二倍工资的，作为追索赔偿金争议处理；

（3）劳动者请求用人单位补缴社会保险费的，作为因执行国家劳动标准在社会保险方面发生的争议处理；

（4）劳动者请求用人单位支付社会保险待遇损失的，作为因执行国家劳动标准在社会保险方面发生的争议处理；

（5）劳动者请求用人单位按照竞业限制约定支付经济补偿的，作为追索经济补偿争议处理；

（6）劳动者依据《劳动合同法》第四十条规定向用人单位主张额外支付一个月工资的，作为追索经济补偿争议处理；

（7）劳动者依据《劳动合同法》第八十五条规定向用人单位主张加付赔偿金的，作为追索赔偿金争议处理。

九、仲裁程序和裁审衔接

25.当事人向仲裁委申请仲裁后又撤回申请，向法院起诉，如何处理？

当事人申请仲裁后又撤回申请的，法院不能视为已经过仲裁前置程序，可裁定不予受理，已经受理的裁定驳回起诉，并告知其先向仲裁委申请仲裁。

对于当事人在撤回申请后，再次向仲裁委申请仲裁，经仲裁委裁决或作出不予受理通知书后，法院可以受理。

26．当事人申请仲裁后，无正当理由拒不到庭或者未经仲裁庭同意中途退庭，仲裁委按照撤回仲裁申请处理，并作出决定书的，当事人起诉到法院，如何处理？

法院经审查符合劳动人事争议受理条件的，可以受理。

27．仲裁裁决作出后当事人未起诉，或裁决有多项内容，当事人仅就部分内容提起诉讼的，如何处理？

仲裁裁决作出后当事人未在法定期限内起诉，或仅就部分内容提起诉讼，法院只需审理当事人在法定期限内起诉的请求，保持当事人诉讼请求与审理内容的一致性。

对双方当事人均未起诉的仲裁结果部分，可在“本院认为”中予以确认，并直接写入判决主文。

法院对于案件事实的审理不受当事人诉讼请求的限制，法院应当结合证据对事实进行综合判断和认定。

法院对仲裁裁决确认是否存在劳动关系一项认为有误的，无论当事人是否提出诉讼请求，均可以直接予以认定，并根据所认定的事实作出相应判决。

28．在仲裁程序中，证人出庭作证并接受质询，诉讼中证人是否仍需出庭？

证人可不再出庭，但仍有需要质询的事实或当事人又提供反证的除外。

29．仲裁程序中当事人已经认可的相关案件事实，在诉讼程序中当事人又否认的，如何处理？

在诉讼程序中，除经对方当事人同意，或者有充分证据证明与事实不符的，对当事人否认在仲裁程序中所认可事实的主张不予支持。

30．当事人已经签收仲裁委对劳动争议作出的调解书，事后反悔向法院起诉的，如何处理？

法院应裁定不予受理；已受理的，应裁定驳回起诉，裁定书应说明调解书已生效，双方按原调解书执行。

31．对于劳动争议仲裁申请人依法提出的仲裁请求，仲裁裁决书遗漏未予处理，当事人起诉至法院的如何处理？

法院应当予以审理，不得以相应请求未经仲裁前置程序为由不予处理。

32．劳务派遣单位与用工单位之间基于《劳务派遣协议》而产生的纠纷，仲裁委、法院是否作为劳动争议案件处理？

劳务派遣单位与用工单位基于《劳务派遣协议》而产生的纠纷属于劳动合同以外的其他类型合同纠纷，不作为劳动争议案件处理。

33．劳动者因伤病呈昏迷无意识或精神异常状态，未经人民法院宣告其为无民事行为能力人或限制民事行为能力人的，其近亲属能否依据医疗机构、司法鉴定机构或劳动能力鉴定委员会等部门出具的相关诊断证明或鉴定结论，作为其代理人提起仲裁申请？近亲属委托律师的，授权行为是否有效？

此类案件仲裁委应当告知申请人到法院宣告（并指定监护人）后再申请仲裁。