论善意取得作为继受取得

一、引言--

在我国，对于善意取得是原始取得还是继受取得的问题，争论不断，至今仍未有定论。原始取得和继受取得是纯粹学理上的分类，其依据是所取得的权利是否有来源。所谓原始取得，是指非基于他人既存之权利而取得权利，典型例子如先占。而所谓继受取得，是指从他人既存之权利中取得权利，典型例子如用益物权之取得。此外，尚需澄清的概念是依法律行为取得与依法律规定取得。依法律行为取得是意定取得，即依据当事人的意思取得权利。而依法律规定取得，则与当事人意思无涉。需要注意的是，依法律规定取得与原始取得之间并无对应关系，比如法定继承，是依法律规定取得，却是继受取得。同样，依法律行为取得与继受取得亦并无对应关系，比如合意产生债权，是原始取得。

学理上区分原始取得和继受取得，关键无非在于以下两个问题：其一，权利取得的要件为何；其二，权利取得后，权利之上的负担命运如何。具体到善意取得的问题上，问题则包括：其一，善意取得是否需要满足一般物权移转之要件；其二，善意取得物权后，物权之上第三人权利的命运如何。欲讨论善意取得的性质并回答这两个问题，理论上有两条论证进路：其一，从善意取得的作用原理出发，即判断善意取得的作用原理与何种取得的路径一致；其二，从善意取得的要件和效果出发，即判断善意取得的要件和效果与何种取得的要件和效果相融。

笔者认为，实际应用才是法律制度的根本立足点，学理上的逻辑完备在规则清晰合理的情况下无疑是锦上添花，但在规则模糊矛盾的情况下断无雪中送炭之可能。而一个法律制度在实际应用之际，首先需要考虑的问题正是构成要件及法律效果。更何况，不无疑问的是，原始取得是否必然意味着无负担的取得，继受取得是否必然意味着第三人权利的存续？因此，本文选择第二条进路，首先分别分析依法律行为的所有权取得路径以及依法律规定的所有权取得路径，再以动产买卖为例，以善意取得正当性以及现行法解释论为基础分析善意取得的构成要件及其法律效果，尝试证成善意取得的继受属性。

二、所有权的取得

（一）有权处分下依法律行为的所有权取得

在讨论善意取得要件之前，有必要首先厘清我国有权处分下的所有权移转过程，即继受取得所有权的权利变动过程。

在立法体例上，各国所有权变动的模式不一，可分为意思主义、形式主义两大类。所谓意思主义，指的是仅凭当事人的意思即发生所有权变动的效果，包括三小类：其一，买卖合同成立生效时，所有权自动发生移转；其二，买卖合同成立生效时，所有权自动发生移转，但非经法定公示程序（不动产登记或动产交付），不得对抗第三人；其三，买卖合同成立生效不能独立引起所有权移转的效果，尚需有效的公示（不动产登记或动产交付），所有权才发生移转。而所谓形式主义指的是，若想实现所有权转移的效果，双方当事人需要就标的物所有权的转移作成一个独立于买卖合同的合意。这个合意就是所谓的“物权行为”、“物权合意”或“物权契约”[1]。

至于我国究竟采何种立法模式，素有争议。从解释论的角度看，我国《民法通则》第84条第1款前段关于债的定义是：按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。第2款规定债权人的“特定的权利”是“要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务”，而非直接取得所有权。而根据《民法通则》第72条第2款的规定，所有权原则上“从财产交付时起转移”。朱庆育教授认为，我国《合同法》第130条虽然将买卖契约定义为“出卖人移转标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”，但这并不表示，买卖契约产生直接移转所有权的效力。第135条系买卖契约对于出卖人所生效力的基本规定：“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”该规定与《德国民法典》第433条第1款前句如出一辙。依买卖契约，出卖人负有两项并列的义务，即移转标的物占有以及标的物所有权的义务。因此可以得出结论，买卖合同的效果仅在于使权利人取得请求义务人履行一定义务的请求权，自无须以行为人有处分权为必要，无处分权人就无权处分物所订立的买卖合同，若无其他无效事由，自成立起生效[2]。

但是，依据我国《合同法》第51条之规定，在转让人对标的物无处分权的情况下，似乎会得出买卖合同效力待定的结论。这就需要明确，究竟何为“处分行为”，如何解释《合同法》第51条之“合同”。最广义的处分行为，包括事实上的处分行为（使物发生物理上变形之行为）和法律上的处分行为，而法律上的处分行为又包括处分物权之物权行为（如所有权之转移等）及处分债权、著作财产权等其他权利之准物权行为。狭义的处分行为仅指物权行为而言（笔者文中所称“处分行为”，如无特别说明，均指狭义之“处分行为”，即物权行为而言）。与物权行为相对应的则是“负担行为”，亦称债权行为，是一方使得另一方承担一定行为义务的法律行为，也就是签订买卖合同的行为。

在《物权法》颁布之前，我国理论界和实务界的通说认为，我国不承认物权行为。同时，依据《物权法》第9条和第23条的规定，物权移转以登记或交付为要件。因此通说认为，我国采所谓债权形式主义物权变动模式。依据《合同法》第51条的规定，出卖他人之物的买卖合同效力待定，如果取得权利人追认或出卖人嗣后取得处分权，则合同有效；否则合同不生效力。2007年颁布的《物权法》第15条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。有观点认为，该条文表明我国已经接受了债权行为和物权行为的区分，承认了物权行为独立性。笔者认为，在公示生效主义原则下，《物权法》第15条所述“未办理物权登记”意味着不动产所有权尚未发生移转，该条文仅说明，不动产所有权是否顺利转移，对买卖合同效力没有影响，并不意味着转让人无处分权对买卖合同效力没有影响，也不意味着物权移转之效果系基于独立的物权行为而发生。

而2012年7月1日起施行的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》中第3条的规定则明确了转让人订立买卖合同时对标的物没有处分权并不构成合同有效的障碍。由此可知，买卖合同的效力仅在于使当事人之间产生债权债务关系。同时，交付作为事实行为无以担当移转所有权之重任[3]，故而该条文实际上承认了独立于买卖合同的物权行为。因此，对于《合同法》第51条之“合同”，只能理解为仅指“物权合同”，亦即所谓“物权行为”而言[4]。买卖合同的订立是典型的负担行为，并不生无权处分之问题，若无其他效力瑕疵，买卖合同自成立时生效。唯若受让人不知转让人为无权处分人，受让人得依据《合同法》第54条第二款，基于欺诈请求撤销合同。同时，就交易安全而言，如果买卖合同效力待定，只有当所有权人承认时才生效，则所有权人不承认时，买卖合同不生效力，买受人不能向出卖人请求履行合同义务。那么无权处分人无须承担违约责任，只须承担缔约过失责任，显然有损受让人的利益。买卖合同成立并生效后，当事人另需达成独立于买卖合同的转移所有权的物权合意并进行相应的公示，方可实现所有权的移转。使物的所有权发生移转的物权行为即为所谓“狭义的处分行为”。若转让人对转让的不动产或者动产不享有处分权，则该物权合意存在瑕疵，依据《合同法》第51条，物权行为效力待定。

既然我国已经承认了物权行为独立性，接下来要解决的问题是，物权行为的效力是否受债权行为的影响，易言之，我国是否认可物权行为的无因性。

物权行为理论由分离原则和抽象原则两部分组成。因履行债法义务而变动物权时，变动物权的法律行为与设定债法义务的法律行为相互分离，彼此独立。后者称债权行为，前者称物权行为。此之谓“分离原则”，汉语亦称“独立性原则”[5]。而抽象原则，也称无因原则，即物权行为原因的欠缺不构成其效力的障碍。所谓无因性，非谓物权行为无原因（原因行为），而是将负担行为从物权行为中抽离，不以负担行为的存在作为物权行为的内容，使物权行为的效力，不因原行为（负担行为）不存在而受影响[6]。依此原则，无论买卖合同效力如何，均不影响其后所有权移转之效力。

从立法例上看，《德国民法典》第873条与第925条明确规定，变动不动产物权，除以登记为要件外，还需要双方当事人的物权合意；同样，变动动产物权，除交付外，亦以物权合意为必要。显然，德国民法中物权变动采物权形式主义。德国法在萨维尼氏学说影响下，采无因性说，认为这有助于法律安全与法律清晰。对“原因”及其存续的疑虑，不应影响权利归属之效力。处分行为为“非目的性”行为，其成立以及存续，不依赖于法律行为[7]。奥地利法中，物权变动采债权形式主义，即“名义加方式理论”。《奥地利普通民法典》第425条规定：单纯的名义不足以移转所有权。除非法律另有规定，所有权及一切对物物权只能通过法定交付与受领而取得。即买卖标的物所有权的移转，以买卖契约有效成立并完成登记或交付为要件，确立所谓“要因让与原则”。同时《奥地利普通民法典》第380条规定：缺乏名义或法定取得方式者，不能获得所有权。《奥地利普通民法典》施行之初，“方式”之内被认为只包括单纯的事实行为，但在德国潘德克顿法学的影响下，双方物权行为得以成功植入其中。如今，关于物权行为，奥地利主要存在三种学说：其中具相当影响力的见解坚持，物权行为根本不必要；第二种观点则认为，该项合意表示虽为必要，却通常包含于负担行为；根据第三种看法，物权让与合意通常表示于动产移转所必须的交付行为[8]。

从我国实证法上看，《民法通则》第72条第2款、《合同法》第133条与《物权法》第23条均规定，所有权变动自交付时发生效力；而根据《物权法》第9条，不动产物权变动，“经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”。由此可知，我国实证法既无类似《德国民法典》873条与925条之规定，亦无类似《奥地利普通民法典》第380条对之规定，事实上存在解释空间，即有效的所有权变动并不必然以有效的负担行为为前提。那么，是否采物权行为无因性理论，更多的则是政策上的考量。笔者认为，基于我国现行物权法体系的架构，采物权行为无因性理论是逻辑之必然结果。然而立法的基点终究在于政策的考量，并不求达到逻辑最优，只需做到逻辑自洽即可。毕竟法律的作用是解决实际纠纷，保持规则的稳定和有效率才是首要任务，如果没有足够的理由，不宜贸然作出改变。

因此，我国所有权移转的模式宜解释为物权形式主义，且采物权行为有因性原则。动产所有权移转的一般逻辑结构为“有效的买卖合同＋物权合意＋交付→所有权移转”。

（二）依法律行为以外原因的所有权取得

依法律行为以外的原因取得所有权，有三种途径，其一，依据法律规定，一定法律事实发生时，所有权自动移转。以法定继承为例，其逻辑结构为“法律事实（被继承人死亡）→法律效果（遗产所有权移转）”；其二，依据法律规定，行为人因做成一定事实行为而取得所有权。以合法建造房屋为例，其逻辑结构则为“行为（建造房屋）→事实效果（房屋被建造完成）→法律效果（取得房屋所有权）”，其他例子包括加工、拾得遗失物或者发现埋藏物等[9]；其三，因人民法院判决、仲裁庭裁决取得所有权。这种情况与本文讨论内容无关，笔者在此不做展开。

对比依法律行为取得所有权和依法律行为以外原因取得所有权的要件，可以看出，其二者最本质的区别在于当事人的意思对所有权的取得是否发生作用。在依法律行为取得的情况下，双方当事人之间必须存在一个以转移标的物所有权为内容的物权合意，相反，在依法律行为以外原因取得所有权之际，无论当事人意思如何，对所有权是否取得没有影响。此外，从形式上看，依法律行为取得以存在双方当事人为必要，而依法律规定取得根本不存在双方当事人。当然，这些理由尚不足以否定依法律规定取得说，首先应当检视的，是善意取得的要件为何。

三、善意取得继受属性的证成

《物权法》第106条第一句前半段规定了无权处分的一般规则。以转移标的物所有权为目的的物权合意以转让人有所有权为必要，否则物权合意有瑕疵，原则上受让人不能取得所有权。而该条文第一句的后半段则规定了善意取得的一般规则。由此可知，善意取得是无权处分情况下受让人例外地取得所有权的规则。因此，无权处分是善意取得的前提。此外，善意取得制度的正当性颇值思考。善意取得制度旨在平衡物的所有权人及市场交易的安全、便捷之间的利益。一方面，物的所有权人对其所有权将受到保护有合理的预期，另一方面，受让人对其通过正常交易行为能够顺利取得标的物的所有权也有合理的预期，在出卖他人之物的情况下，如何平衡此二者的合理预期，正是善意取得制度的核心。鲍尔／施蒂尔纳将善意取得正当性基础的考虑总结为两点：其一，通常情况下，缺乏对转让人的一定了解，受让人难以断定转让人是否为所有权人；其二，所有权人将物托付给某人，他肯定比受让人更能判断此人的可靠性[10]。其背后蕴含的逻辑是，原所有权人可以通过一定努力保有对其所有物的占有，买受人也可以通过一定努力确保其购买物为出卖人所有，而没有尽其努力的一方应当承受对其不利的后果。其二者的连接点正是权利外观。易言之，动产的所有权人通过转移该物的占有为无权处分人制造了所有权的权利外观，而受让人基于对该权利外观的合理信赖，得以从无权处分人处取得所有权。因此，权利外观是善意取得前置要件。此外，既然善意取得旨在保障市场交易安全、便捷，受让人应当基于交易行为取得所有权[11]。

《物权法》第106条第一句后半段规定了动产善意取得的一般要件，即：（1）受让人善意；（2）以合理的价格转让；（3）交付。自我国确立善意取得制度以来，对善意取得是否以买卖合同有效为要件的讨论从未停歇。2016年颁布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国物权法>若干问题的解释（一）》第21条对此进行了回应，规定善意取得以买卖合同无无效、可撤销事由为要件（此处所指“可撤销事由”指《物权法司法解释（一）》第21条第二项之“受让人存在欺诈、胁迫或者乘人之危等法定事由”，下同）。

就此而言，动产善意取得的要件包括：（1）买卖合同无无效或可撤销事由；（2）转让人占有标的物；（3）转让人与受让人达成转移标的物所有权的物权合意；（4）受让人善意；（5）以合理的价格转让；（6）交付。

将善意取得的要件与依法律行为取得所有权的要件相比较，可以看出，两种情况下都需要存在买卖合同，且买卖合同无无效或可撤销事由以及完成交付。依法律行为取得下要求的物权合意有效（即无处分权瑕疵）被善意取得中转让人占有标的物、受让人善意、以合理的价格转让此三个要件所取代。占有标的物意味着权利外观，受让人善意意味着对权利外观的合理信赖，这与善意取得的正当性逻辑相一致。但合理的价格显得颇为可疑。对价是债权合同及买卖行为的组成部分，并非处分行为的考量因素。事实上，之所以规定“合理的价格”这一要件，主要是为了确保受让人的善意——如果对价畸低，受让人对此应产生一定的怀疑，从而可能排除善意的成立。

将善意取得的要件与非依法律行为取得所有权的要件相比较，不难看出，善意取得的要件明显更为复杂。毕竟善意取得维护的终究是交易安全，如果没有交易存在、没有可信赖的外观存在，受让人断无取得所有权之理由，因此法律必须通过繁杂的要件确保存在这样一个事实上的交易、存在可信赖的外观，这与依法律行为取得的要求相一致。当然，这不足以否定善意取得可能是依法律规定取得。常鹏翱教授赞同依法律规定取得说，认为善意取得是若干法律事实在同一规范功能引导下合力导向的结果，法律事实相互间是累计的加总关系[12]，从逻辑上说亦无不可。如果认为善意取得是依法律规定取得，则满足以上要件已经足够。但若认为善意取得是依法律行为取得，则还需要满足除转让人有处分权以外的其他物权移转一般要件，即买卖合同有效，转让人和受让人之间存在物权合意且物权合意除无处分权外无其他效力瑕疵。即：（1）买卖合同有效；（2）转让人占有标的物；（3）转让人与受让人达成转移标的物所有权的物权合意，且该物权合意除转让人无所有权外无其他效力瑕疵；（4）受让人善意；（5）以合理的价格转让；（6）交付。

为了更直观地对比两种学说对善意取得构成要件的要求，下面假设两种情况：

（一）甲有一块手表，甲欲将手表所有权转让给丙，需要满足：

（1）甲、丙之间存在有效的买卖合同；（2）甲、丙之间达成转让手表所有权的物权合意；（3）甲将手表交付给丙。

（二）甲有一块手表，甲将手表借给了乙，乙欲将手表所有权转让给第三人丙。

若认为善意取得是依法律规定取得，则需要满足：（1）乙、丙之间存在买卖合同，且买卖合同无无效或可撤销事由；（2）乙占有手表；（3）乙、丙之间就转移手表所有权达成合意；（4）丙为善意，即不知且非因重大过失而不知乙非为手表之所有权人；（5）乙、丙的买卖合同中，手表的对价合理；（6）乙已将手表交付于丙。

若认为善意取得是依法律行为取得，则需要满足：（1）乙、丙之间的买卖合同有效；（2）乙占有手表；（3）乙、丙之间就转移手表所有权达成合意，且该合意除转让人无处分权外无其他效力瑕疵；（4）丙为善意，即不知且非因重大过失而不知乙非为手表之所有权人；（5）乙、丙的买卖合同中，手表的对价合理；（6）乙已将手表交付于丙。

在（一）中，假设甲为无民事行为能力人，则甲、乙的买卖合同、转移手表所有权的物权合意均不生效，丙不能顺利取得手表的所有权。

在（二）中，假设乙为无民事行为能力人，此时买卖合同不生效。若认为善意取得是基于法律行为取得，此时买卖合同、物权合意均不生效力，自无取得所有权之可能。但若认为善意取得是基于法律规定取得，丙则可以顺利地取得手表所有权。

由此可知，如果认为善意取得是依法律规定取得，难免面临难以解释的矛盾，即无民事行为能力的转让人处分自己的动产，买受人尚且不能取得所有权，但无民事行为能力的转让人处分他人动产，买受人却可以通过善意取得取得所有权。

即使《物权法司法解释》第21条规定的是善意取得以买卖合同有效为要件，仍然有不能解决的情况：

假设（一）中甲在订立买卖合同之时为完全民事行为能力人，但嗣后丧失了民事行为能力，虽然买卖合同有效，但由于物权合意不生效力，乙仍然不能取得手表所有权。

而在（二）中，假设乙在订立买卖合同之时为完全民事行为能力人，但嗣后丧失了民事行为能力，并将手表交付给丙，此时买卖合同有效，若认为善意取得系基于法律规定取得，则丙仍然能取得手表所有权。

这样的矛盾同样存在于买卖合同无效力瑕疵，而物权合意有无效或可撤销事由之际。在上述案例（二）中，假设乙为法人，乙、丙缔结买卖合同，达成物权合意并完成了手表的交付，若物权合意有欺诈、胁迫等无效、可撤销事由，采依法律规定取得说，丙仍能善意取得手表所有权，采依法律行为取得说则不能。若乙在完成交付后破产，则丙能否依据有欺诈、胁迫等瑕疵的物权合意善意取得所有权，不无意义。

可见，依法律规定取得说无疑是承认买受人的善意可以同时弥补无处分权、无民事行为能力甚至物权合意之上存在的无效、可撤销事由的瑕疵，从而给予了无权处分情况下的买受人以畸高的保护。此外，若认为善意取得是依法律规定取得，于买卖合同有重大误解、显失公平（此处涉及对《物权法司法解释（一）》第21条第二项的理解，所称“存在欺诈、胁迫或者乘人之危等法定事由”中的“等”是等内等抑或是等外等，即于买卖合同存在重大误解、显失公平之际，能否善意取得）、买卖合同被解除等情形之际，标的物所有权的归属问题同样面临解释困境。与之相反，采依法律行为取得说、继受取得说，则除无处分权外，物权移转的其他要件应与有权处分下无异。物权移转过程中，债权行为或物权行为若存在其他瑕疵，可以通过有权处分下与物权移转相关的各种规定有效地填补空白，消除争议。

反对继受取得说的一个重要理由是，依法律行为取得说无法解释善意如何补正无处分权的瑕疵。但笔者认为，这是一个仅在法理层面有讨论价值的问题。善意补正无处分权的瑕疵只是一种法律拟制，正如支持依法律规定取得说的人认为善意取得是法律规定的种种法律事实被实现而产生的物权移转效果一样。依法律规定取得说同样无法解释为什么满足法律规定的要件就能发生取得物权移转的效果。认为善意取得是依法律规定取得，并非因为依法律规定取得说能够为此提供合理的解释，而是因为依法律规定取得说根本无需对此作出解释。

反对依法律规定取得说的另一个理由认为，依法律行为取得说不能解释善意取得的物权之上他人的权利为何不能存续。如前文所述，依法律规定取得与原始取得并无必然的对应关系。例如法定继承，属于依法律规定取得，却属于继受取得。而第三人的权利消灭，亦非以原始取得为必须。原始取得固然属于无负担的取得，但于继受取得之际，动产上的第三人权利却不必然存续，出于对交易安全的保护，亦无妨使第三人的权利归于消灭[13]。德国民法典第936条亦作同样规定，而德国通说认为善意取得系基于法律行为继受取得。更何况，原始取得说也不能解释为何善意受让人知道其善意取得的动产之上有他人权利的存续之时，该权利仍然存续。

也许有人会说，笔者举的例子过于极端，没有价值。但问题在于，如果我们通过一个路径可以使得这些问题得到圆满的解释，为何要无视这些可能出现的问题，南辕北辙，选择另一个矛盾重重的路径呢？

事实上，善意取得制度本身极具特殊性，一方面，受让人基于其对权利外观的信赖，从无权利人处取得了权利，具有原始取得的属性。但另一方面，受让人权利之取得确实以其与转让人之合意为基础，在物权行为有因模式下，这个合意既包括债权合意，也包括物权合意。无妨认为，对于受让人而言，转让人确为“有处分权人”[14]，善意取得因此具有继受取得之属性。善意取得究竟为原始取得抑或继受取得，并非毫无意义的言词之争，笔者之所以倾向于认为善意取得是继受取得，原因在于继受取得强调了当事人意思在物权取得上之作用，从而在债权合意、物权合意出现瑕疵之际得以比照有权处分的情况解决，使得物权移转的体系更为一致，有利于争议的解决。

四、结语

本文首先梳理了有权处分下依法律行为实现所有权移转的逻辑以及非依法律行为实现所有权移转的逻辑，其后梳理了善意取得的构成要件，并分别讨论采依法律规定取得说和依法律行为取得说之下善意取得的构成逻辑，得出结论：善意取得是无权处分情况下使受让人例外地终局取得标的物所有权不受原权利人追夺的制度，其作用仅在于补正转让人无处分权之瑕疵，将善意取得解释为依法律行为取得、继受取得可以更好地实现逻辑自洽。