如何有效的进行二审辩护

律师观点分析

一、案情简介

某甲涉嫌组织、领导黑社会性质组织案，涉及嫌疑人被害人上百人，案件卷宗材料180余册，系德州市某县近年来唯一被列为黑社会性质组织犯罪重点侦办的案件。某甲，男，山东省德州市某县人，2019年12月19日被刑事拘留，案发前系某县政府机关公职人员，因与某乙合作放高利贷而引发各类侵犯财产、人身犯罪案件，后被某县刑侦大队依法立案侦查。

承办人葛洪凯律师接触本案时一审已经终结，某县法院认定某甲、某乙系恶势力犯罪集团的首要分子，犯非法拘禁罪、寻衅滋事罪、强迫交易罪、诈骗罪、骗取贷款罪、妨害作证罪，判处某甲有期徒刑十六年，判处某乙等人二十年至六个月不等。

二、辩护策略

一般来说，二审法院的维持原判率十分高，尤其是扫黑除恶期间，对于黑恶势力犯罪基本都是零改判，如果仅仅从案件事实和法律定性的方向进行辩护是必定不会被二审法院采纳的。所以承办律师认为如果想要改变原审的判决只有从新事实和新证据入手，一旦认定事实有所改变，那么必然会涉及到二审法院是否开庭审理，只有使用此种方式才能迫使二审法院改变原审结果。另外，承办律师发现了一个十分关键的问题，刑法修正案十一将于2021年3月1日生效，因为本案涉及的骗取贷款罪在修正案生效后很有可能不再构成犯罪，二审法院立案时间为2021年1月4日，根据刑诉法的规定，二审的审理期限为三个月，可以延长至六个月。所以承办律师计划使用各种方式拖延二审法院的审理进程，一旦判决结果生效于3月1日后，那么骗取贷款罪有很大的可能被推翻。

三、律师观点及审理经过

制定好辩护策略后，承办律师开始争分夺秒的查阅本案的全部卷宗，并围绕着几个存在着争议的犯罪事实入手收集新的证据，开始与二审法院展开了一场激烈的角逐。

1、张某某被强迫交易案。2014年张某某向某甲借款20万元，同年张某某的朋友王某某向某甲借款30万元，张某某为其担保，后因王某某失联，某甲向张某某讨债，张某某将其房产以45万元的价格转让给某甲。

律师查阅卷宗后认为本案存在两个问题，第一，本案的涉案房产系张某某购买王某二的，购买后未转移登记，房屋依然登记在王某二名下。张某某在向被告人借款时并未将房屋抵押给某甲，也未将房屋存在的事实告知某甲，倘若张某某自己不主动提出，某甲也无法获知。所以，由此可以推断，不管出于何种原因，张某某主动将房屋存在的事实告知某甲，即是具有使用房屋抵偿债务的意思；第二，民间借贷案件当中，如债务人无法清偿债务，没有相应的资金偿还借款时，债权人是可以通过人民法院执行债务人财产的。而站在债务人的角度上讲，无论其是否自愿，人民法院都会执行其个人财产。所以，偿还借款原本就是债务人的义务，张某某主观上是否自愿转让房产，应当考虑其合理性，不应该简单的以张某某是否自愿，来评定是否构成强迫交易罪。

2、郭某某被诈骗案。2016年，郭某某分别向赵某某、许某某借款，并以两套房屋作为抵押，后因郭某某无力偿还，两套房屋均被债权人霸占。郭某某经人介绍，委托某甲帮助其要回房屋，某甲答应其尽量保住一套房子，双方也未没确具体的费用。后某甲直接花费10万元处理了郭某某与许某某的纠纷帮助要回了其中一套房产，并指使组织人员聚众造势，迫使赵某某以房屋冲抵了借款。处理完纠纷后，某甲谎称处理纠纷共花费了30万元，两套房屋均以顶账，还有5万元的剩余，郭某某因此接受了5万元放弃了房产。2017年，某甲将该房屋以42.5万元的价格出售，后经价格鉴定机构鉴定，该房屋出售时的市场价值为43万元。

律师查阅卷宗会见某甲后认为本案存在几点问题，第一，本案是否存在诈骗事实却有争议。根据卷宗的内容记载，郭某某与其父母以及其他涉案的证人的陈述存在着一定的矛盾，承办律师认为，郭某某因身陷赵某某、许某某的高利贷，致使其房屋被二人控制，且对其日常生活产生很大的影响，为此与某甲约定让其尽可以能的去抵消赵、许二人的债务，用要回来的房子来支付某甲的劳务费，而该劳务费也是双方商议的结果，只是当时没有确定具体的金额，所以不应当成立诈骗罪；第二，本案认定金额的方式与时间不正确。按照一审法院的观点，某甲使用欺诈手段，虚构处理债务的支出，使郭某某陷入认识错误，从而将财产处分，放弃对房屋的占有，后又将该房屋出售，构成诈骗罪，而承办律师认为一审法院认定房屋价格的时间有误，本案当中，郭某某将放弃房屋占有的时间为2017年1月21日，而某甲是出售该房屋的时间为同年的6月。其实，单从价格认定的角度去讲，几个月的时间房屋的价值差距不会太大，但是恰逢2017年是山东地产业价格提升幅度最大的一年，几个月的时间会严重影响到房屋价值的认定。后承办律师指出了一审法院观点最大的矛盾之处，按照一审法院的观点，计算违法所得时按照犯罪既遂时也就是房屋出售时间的数额确定，但是如按照此种方法认定，倘若房屋至今尚未出售，那么就没有犯罪数额、不构成犯罪了吗？这是明显不合理的认定方式。经过多次交流，该观点获得了二审法院承办法官的认可，但是由于情势所在，即使按照此种方法认定，诈骗金额会变为15万元，虽然客观上诈骗金额减少了7.8万元，但是15万与22.8万同属于三至十年的量刑幅度内，如果一审采纳此观点可能会相应的降低刑期，但是根据法院系统的内部规定，二审在同一量刑幅度内的犯罪，即使事实和证据发生变化，也不会更改刑期。虽然二审法官的意见对被告人来说并不算是有利的，但是如果能够使案件发回重审则极有可能改变诈骗罪的量刑。

3、某甲协同王某某骗取贷款款。2014年12月，王某某因欠某甲及他人借款，遂与某甲商议，让某甲出资帮其还清利息，王某某再重新贷款还给某甲。某甲同意了王某某的意见的，但是其怕王某某拿到贷款后反悔，遂要求王某某将银行贷款直接给其，并做了虚假的供销合同，使银行可以直接将贷款拨付给出货方。后王某某无力偿还贷款，被银行起诉。

承办律师了解案件情况后认为，第一，某甲不具备骗取贷款罪的主观故意。某甲提供供货合同是为了控制住王某某的贷款，以免自己遭受损失，因此某甲提供合同的目的并非是为了骗取贷款，而是实际控制贷款，不具备骗取贷款罪的主观故意；第二，某甲的行为不属于骗取贷款罪的欺诈行为。银行审查贷款主要是围绕申请贷款人的资产情况，而某甲提供的贷款合同实质上是使王某某增加债务，降低了银行审批贷款的可能性，因此，该贷款合同不应认定为是骗取贷款中的欺骗行为。

4、某甲协同刘某某骗取贷款案。2019年10月份，刘某某因借银行贷款150万元无力偿还，与被告人某甲共谋，由某甲出资150万还清贷款后，将商铺赎回并重新以此作为抵押贷款。同时制作虚假的购销合同。骗取银行贷款400万元，后因刘某某无力偿还贷款，银行起诉刘某某人民法院将涉案房屋进行拍卖，拍卖所得262万余元。

由于刑法修正案十一减少了骗取贷款罪的构成要件，所以只有给银行造成实际损失才可以构成犯罪，所以承办律师主要从刑法修正案十一的观点入手，并试图拖延庭审的时间。另外，由于二审阶段担保人履行了部分偿还责任，减少了涉案金额，由于骗取贷款罪涉及到具体的涉案金额，所以以此作为新的证据，推翻一审法院的认定事实。

四、办案小结及判决结果

从2018年扫黑除恶以来，人民法院对于涉黑涉恶案件的重视程度非常高，几乎没有二审改变的先例。某甲家属找到承办律师时向律师说明了案件的基本情况，律师当即向家属说明，涉黑涉恶改判的可能性几乎没有，除非有证据能够推翻原审法院的事实认定，否则上诉并没有多大的意义。家属表示一审开庭后骗取贷款中的担保人偿还了一部分借款，而且还能收集到其他的部分新证据。当时恰逢刑法修正案十一刚刚公布，刚好涉及到骗取贷款罪，承办律师认为，可以重点从骗取贷款罪入手，着重收集新事实、新证据，将二审结果拖延至2021年3月1日后，如一切顺利，一旦骗取贷款罪有所变动，那么其他的犯罪事实势必也可以有所变化，就可以打破黑恶案件二审维持的惯例。

因为二审审限仅有3个月，正常情况下二审法院都会把立案时间拖后，借此时间阅卷，所以二审案件从一审判决至二审立案往往都有近半年的时间，而本案的卷宗足有180余本，如果完整的把卷宗看完至少也得有近一个月的时间，但本案从2020年11月13日一审法院判决起，至2021年1月4日二审法院立案，扣除一审上诉期，中间仅仅相隔一个月，这一点使承办律师感觉到了深深的危机感，因为二审法院的进展速度如此之快，势必也是注意到刑法修正案十一的生效时间，想要在刑法修正案十一的生效之前做出判决，以避免不必要的争议。二审法院立案后，承办律师基本上每三天就向承办法官和其助理打电话询问案情，借机了解法院阅卷的进展。自立案起，至2月24日二审法院做出裁定，中间还包括春节的放假时间，二审卷宗共有180余本，承办律师与承办法官都在争分夺秒的查阅卷宗，此期间内，承办律师提交调取证据申请书3份，开庭审理申请书3份，证人出庭申请书1份，辩护词2份，并提交了某甲家属收集的关于骗取贷款罪的新证据。通过不断的与承办法官联络，一点一滴的渗透辩护律师的思想，并适时的提出调取证据的申请，想办法让二审法院延长审限，以达到辩方的目的。

经过频繁的与承办法官联系，2020年2月8日也就是农历的腊月27，承办法官特意安排时间听取承办律师的意见，并就案件情况进行交流。其中关于骗取贷款罪与诈骗罪的部分观点取得了承办法官的认同，但是法官也表示，虽然一审法院的部分判决确有不当之处，但是大形势下也得再研究再汇报。从2月8日到3月1日，中间只有二十多天，再扣除春节的假期，时间更是寥寥无几，承办律师又在期间提交了一份证人出庭的申请，意图将时间拖后。但是最终，二审法院没有采纳承办律师的意见，并且在2月24日作出维持裁定。收到文书后，承办律师内心十分复杂，从一开的是充满希望，到后来的担忧，但是怎么也没想到结果来的如此之快，快到二审法院完全没有调取承办律师申请调取的任何证据，也没有传唤证人做询问笔录，不得不说，结合应当还是有大形势有关。但是让承办律师感到欣慰的是，通常情况下二审法官很少与律师见面，经过多次的联系，本案的承办法官也认可了律师认真负责的态度，表示愿意与律师当面交流，听听律师的观点与意见，这也使承办律师对本案的法官愈发尊敬。虽然本案并未推翻一审的判决，但是承办律师积极负责的工作态度，也获得了被告人家属的认可，家属表示愿意继续委托承办律师代理申请再审。